Obligaciones de los Árbitros antes de la aceptación del nombramiento (IV)

Prof. Dr. Julio Gonzalez-Soria y Dr.Javier Gonzalez-Soria y Moreno de la Santa

 

Con este artículo el Prof. Dr. Julio Gonzalez-Soria y el Dr.Javier Gonzalez-Soria y Moreno de la Santa continuan una serie en la que analizan las Obligaciones del árbitro anteriores a la aceptación del nombramiento, siendo las cinco principales las siguientes: Examinar su capacidad para ser árbitro; examinar su competencia y predisposición para ser árbitro; contar con un Seguro de Responsabilidad Civil; examinar posibles conflictos de intereses; y examinar la viabilidad del arbitraje a tenor del convenio arbitral.

En este cuarto post el análisis se centra en examinar posibles conflictos de intereses. El arbitraje, como sistema de resolución de conflictos basado en la voluntad de las partes de someterse a él, debe satisfacer la confianza depositada por aquellas, que esperan ver definitivamente resuelta su controversia por un tercero imparcial. Es, en cumplimiento de esta misión, como fórmula alternativa a los tribunales ordinarios, otorgando las mismas garantías que estos pero con las ventajas que le son propias, cómo el arbitraje se ha desarrollado y debe seguir desarrollándose.

Sin embargo, el árbitro, como eje esencial sobre el que gira todo el procedimiento arbitral, está sometido a unas circunstancias diferentes a las del juez estatal: mientras que éste es un funcionario del Estado, fundamentalmente incompatible con cualquier otra actividad profesional, y, por ende, dotado de la presunción de imparcialidad e independencia inherente a los integrantes del Poder Judicial, el árbitro es un sujeto privado plenamente incardinado en la sociedad civil y, por tanto, con infinidad de relaciones personales y profesionales de toda índole, generadoras de intereses, que requieren ser consideradas con toda cautela a la hora de encomendarle el enjuiciamiento de la controversia suscitada entre las partes. Porque, no se olvide nunca, el laudo tiene la misma eficacia que la sentencia judicial, de modo que la confianza que se deposita en el árbitro debe ser, al menos, la que se deposita en el juez, pese a que, prima facie, del primero no se presume la imparcialidad e independencia que se presume del segundo. Esa diferencia de presunción prima facie debe ser, por tanto, suplida mediante la introducción de mecanismos que garanticen la transparencia en la designación de árbitros y la prevención de conflictos de intereses. Solo así se generará la confianza necesaria en los usuarios del arbitraje, sin la cual esa institución no se podría sostener.

Hemos de volver a recodar los orígenes romanísticos del arbitraje, lo que significa que se nutre de los rasgos definitorios de la cultura romana, entre los que se encuentra la siempre difícil búsqueda de la esquiva justicia, que conlleva la eliminación de privilegios. Así, el maestro de maestros, GARCIA GARRIDO (1), nos recuerda que “Una costumbre tradicional prohibía a los que aspirasen a desempeñar cargos públicos el ejercicio del comercio o industria o recibiese una merces o compensación por un trabajo. Se criticaba los magistrados que tuvieran un padre mercenarius o lo hubieras sido antes. En general se prohibía todo especulación comercial a los senadores. Una ley les prohibía participar en los concursos de Obras Públicas. Idéntica prohibición tenía los decuriones en las provincias. La prohibición se extendía también a los préstamos con intereses, que se limitaba en disposiciones imperiales a los que excediesen del 4%. Una ley Claudia del año 218 a. C. prohibía a los senadores ejercer el comercio marítimo con naves que transportasen más de trescientas ánforas. Se consideraba que las que no excediesen de este límite podían dedicarse al transporte  de las mercancías de las fincas de los senadores. La ley se aprobó a propuesta de un tribuno de la plebe contra el Senado de acuerdo con el senador C. Flaminio. La prohibición se extendió a los hijos de los senadores. También se prohíbe a los gobernadores construir naves en las provincias en las que ejercen su mandato.”

Por lo tanto, el árbitro debe huir de cualquier privilegio. Es por ello que debamos enfatizar la importancia que tiene la deontología del árbitro. La existencia de un código de conducta deontológica de aplicación a los árbitros cubre, sin duda, una faceta importante de su actividad y se halla vinculada con aspectos relativos a la ajeneidad del árbitro o árbitros con la cuestión litigiosa. La deontología arbitral supone sustraer al árbitro de la «complicidad sustantiva» de las partes y aboga por su extrema prudencia.

La «complicidad sustantiva» de la parte es una noción estrictamente subjetiva que supone, de un lado, la existencia misma de la actividad cómplice y, de otro, la «conciencia» de la parte que desea aprovechar la complicidad sustantiva, en la medida en que el árbitro pueda ser objeto de la «influencia sustantiva» de la parte. En tal sentido, la idea esencial es que el árbitro se «representa a sí mismo» tipificando una professio arbitris sustentada en la honestidad de su conducta.

Como señala FERNANDEZ DE BUJAN, A. (2), a quien copiamos literalmente, “Cuestiones distintas atinentes a las excusas del arbitraje se hayan previstas, de forma casuística, y satisfactoriamente resueltas en los textos romanos. Así en D. 4.8.15 (3): «Si bien el magistrado obligará al árbitro a dictar sentencia,  sin embargo, en ocasiones, deberá tener en cuenta sus razones para excusarlo del arbitraje, previa cognición de causa, así por ejemplo, si hubiese sido difamado por los litigantes, o si hubiese una enemistad manifiesta entre él y los litigantes, o con alguno de ellos, o por razón de edad, de una enfermedad sobrevenida, de la necesaria atención a los propios negocios como causa de dispensa, de un viaje urgente o del ejercicio de las funciones propias de un cargo público. 16. O si le acontece cualquier otro impedimento surgido con posterioridad a la aceptación del arbitraje. No obstante, en casos de enfermedad u otros semejantes, el magistrado está obligado a prorrogar el arbitraje».

  • Parece que si la enfermedad del juez, lo que cabría extender al árbitro, era pasajera, se producía un aplazamiento del procedimiento, mientras que si tenía visos de prolongarse en el tiempo, se consideraba un motivo de excusa y exigía el nombramiento de un sustituto (4). Así en D 50.5.13.pr. D. 2.11.2.3 y D. 1.46.
  • 4.8.9.4: «Dice Juliano que si los litigantes han difamado al árbitro, el pretor no debe excusarle sin más, sino previa cognición de causa».
  • 4.8.32.14: «Cuando un árbitro resultase ser públicamente enemigo de un litigante por causas diversas y es interpelado mediante pruebas para que no dicte sentencia, y no obstante hubiese persistido en dictar sentencia sin que nadie le apremie, el emperador Antonino Caracalla mediante rescripto estableció que, aunque no cabía apelar la sentencia arbitral, sí era posible oponer la excepción de dolo malo frente a la petición de pena».

Se prevé, por tanto, en las fuentes romanas la recusación del árbitro por los compromitentes en aquellos casos en los que la corrupción del árbitro o la enemistad sobrevenida con alguno de los litigantes, le incapacite para continuar desempeñando su función y dictar sentencia. La enemistad pública entre árbitro y litigantes se configura pues como un motivo de abstención y de recusación.

  • Se considera asimismo causa de abstención y excusa arbitral que uno de los litigantes plantee la controversia, pendiente de resolución arbitral, ante un juez ordinario o ante otro árbitro. Así en D. 4.8.9.5, 4.8.10 y 4.8.11.pr.: «Si los litigantes desprecian la autoridad del árbitro acudiendo a un juicio ordinario o a otro árbitro y, con posterioridad, vuelven a plantear la cuestión al árbitro originario, el pretor no debe obligar a este a juzgar a quienes le hicieron la injuria de despreciarlo y acudir a otro».
  • Constituye también causa de excusa que el árbitro tenga pendiente un juicio propio que le impida ocuparse del arbitraje, así en D. 4.8.16.1: «El árbitro debe ser excusado del compromiso por razón de un juicio propio que tenga pendiente, ya sea público o privado, siempre que no pueda prorrogarse el plazo del compromiso, dado que si puede ¿por qué no va a obligar a que se prorrogue siendo posible?».
  • Se prevé asimismo en los textos la recusación del juez y la prohibición de que el juez asuma el arbitraje de un asunto que está conociendo como juez, así en 4.8.9.2: «Prohíbe la Ley Julia que el que es juez asuma el arbitraje de un asunto que está juzgando como juez, o que autorice que se contraiga tal arbitraje, y si, no obstante, el árbitro así elegido hubiese dictado sentencia, no se debe dar acción para reclamar la pena por incumplimiento», así como la prohibición de que el árbitro asuma el arbitraje sobre un asunto propio, así en D. 4.8.51: «Si alguien hubiese sido nombrado árbitro de un negocio propio, no puede dictar sentencia, porque se mandaría o se prohibiría hacer algo a sí mismo, lo que no cabe».

Volviendo a épocas modernas, decir que la propia LAB sancionaba la obligación del árbitro de declarar sus posibles relaciones con las partes o con la controversia lo que implica que el árbitro debe dar a conocer cualquier circunstancia que pueda determinar su recusación. Sin embargo, la deontología como compendio de deberes afecta a determinados códigos o pautas de conducta profesionales que se podrían sintetizar en «actúa según conciencia y ciencia», va  más  allá del simple tenor literal de la LAB y, ahora, de la NLAB, quien en su artículo 17 señala que “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.”

En su segundo apartado continua señalando que “La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de  las otras partes.”

El concepto «ciencia» implica un ejercicio efectivo de la actividad arbitral según las reglas «técnicas» aplicables en cada caso al procedimiento arbitral. En cambio,  la «conciencia» supone un deber ético de muy diverso contenido. En la LAB ese determinado código o pauta de conducta se concretaba en la fidelidad -lealtad con que debe actuar el árbitro. La convergencia de la «conciencia y ciencia» en el cumplimiento fiel del encargo del árbitro puede ser tipificado de muy diversas maneras. Así, se puede aludir a causas éticas y técnicas que sustentan la elección del árbitro, a la independencia e imparcialidad del árbitro, a la probidad e integridad moral o, en fin, aludir a un régimen de incompatibilidades. Para neutralizar la «indiferencia» técnica y ética del árbitro hacia tales causas se puede argüir la posibilidad de la recusación. Pero como tal, la recusación no debe ser un instrumento de aplicación automática, sobre todo si se tiene en cuenta la incidencia del árbitro escabino y la problemática que plantea la información personal del árbitro.

Es obvio que la deontología del árbitro en la LAB y en la NLAB no le habilita para actuar libérrimamente según «su fidelidad» al encargo asumido. Como decíamos, existen violaciones que se pueden tipificar como dolosas o gravemente culposas, o consecuencia de la mala fe y la temeridad, en las que el contenido deontológico de la «fidelidad del encargo» quiebra. Pero la conclusión a la que se ha de llegar es que no es bueno atenazar la deontología del árbitro con fórmulas rígidas de exigencia de responsabilidad, si se tiene en cuenta la consustancial relación que une al árbitro con las partes y la cuestión litigiosa.

Es por todo ello por lo que la NLAB, siguiendo a la Ley Modelo UNCITRAL, consagra como uno de los principios fundamentales del procedimiento arbitral la independencia e imparcialidad de los árbitros. La NLAB, también siguiendo en este punto a la Ley Modelo UNCITRAL, establece, como garantía de ese principio de independencia e imparcialidad de los árbitros, el deber de revelación por parte de estos de cualquier situación susceptible de generar un conflicto de intereses, señalando en su artículo 17.2 que: «La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.»

El deber de revelación por parte de los árbitros se articula como el principal instrumento legislativo de prevención de conflictos de intereses en el seno de un arbitraje, habida cuenta de la práctica imposibilidad para una parte de conocer todas las posibles relaciones que puedan existir entre su contraparte y un árbitro. Esto resulta aún más claro en el ámbito del arbitraje internacional,  donde una parte puede designar como árbitro a alguien de su misma nacionalidad y sobre quien el conocimiento de la contraparte puede ser muy limitado.

Además, y como veremos más adelante, existe una gran cantidad de supuestos dudosos (pues en aquellos en que el conflicto es evidente el árbitro debería, más que revelarlo, abstenerse de participar en el procedimiento) en los que, para garantizar la transparencia del procedimiento, debe asegurarse su conocimiento por todas las partes con el fin de que sean ellas quienes decidan si lo  consideran o no un obstáculo suficiente a la participación del árbitro en el procedimiento.

Teniendo en cuenta que, al fijar las cuestiones que el árbitro debe revelar, la NLAB hace referencia a aquellas «circunstancias que puedan dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad e independencia», estableciendo un criterio subjetivo ajeno al árbitro para valorar la concurrencia, o no, de dudas justificadas sobre su imparcialidad, se plantea la pregunta: ¿hasta dónde cabe entender que llega el deber del árbitro de revelar, como dice la Ley, todas las circunstancias que puedan dar lugar a esas dudas? O dicho de otro modo, ¿dónde debe pensarse que acabaría en la práctica esa obligación del árbitro?

Sin embargo, como señala ALONSO (5) y nosotros compartimos, la respuesta, sin embargo, y pese a su relevancia, no está clara. Aunque una primera aproximación al concepto de «dudas razonables» resulte sencilla, en la práctica son muchas las zonas grises en las que resulta complicado conocer los límites del deber de revelación. Un principio bastante aceptado es el que exige a los árbitros la revelación de todas aquellas circunstancias que puedan generar en cualquiera de las partes una duda razonable sobre su imparcialidad o independencia.

En cualquier caso, esto no resuelve el problema de qué debe entenderse por duda «justificada» o «razonable». Ahora bien, la ausencia de una lista cerrada de supuestos, como se hacía en la LAB refiriéndose a las causas de recusación de jueces y magistrados (6), debe considerarse como un acierto234. En efecto, cualquier  definición  general  de  cuándo  una  parte  puede  ver   razonablemente

minada su confianza en la independencia e imparcialidad del árbitro, fijando qué debe éste revelar, plantearía el mismo problema, dada la amplitud que sería necesaria para incluir todos los supuestos posibles. Por otro lado, cualquier intento de definir o enumerar las circunstancias incluidas en el deber de revelación de los árbitros tendría un valor limitado como regla para todo arbitraje. Siempre habrá situaciones recogidas, o no, en la lista que den lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, no en base a criterios objetivos contenidos en una definición, sino atendido exclusivamente el contexto en el que se produzcan y en las que la única solución válida será la que resulte del razonable juicio del árbitro. Por mucho que fuese el empeño de hacer objetivo el análisis  de  todas  esas  circunstancias, no pocas  veces habría  que  reconocer la

necesaria importancia de prestar atención, caso por caso, al principio de la buena fe (7).

Es el árbitro quien, para cada supuesto, debe decidir si procede revelarlo, afirmando que entiende que tales circunstancias no afectan a su imparcialidad e independencia o, incluso, si considera que el posible conflicto de intereses que surja del mismo es de suficiente entidad, presentar a las partes su abstención.

Es aconsejable que los árbitros asuman su obligación teniendo en cuenta que en algunos casos la apariencia de imparcialidad e independencia del árbitro puede ser tan importante como la realidad misma de estas cualidades.

En una situación en la que la apreciación de si se producen o no dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro depende no solo del juicio de este, sino también de la consideración subjetiva de las partes, la mejor alternativa quizá consista en revelar todo lo que directamente crea que debe revelar y además lo que dude si debe revelar. Por poca que sea la relevancia que tenga una determinada circunstancia a los ojos del árbitro, la decisión de ponerla en conocimiento de las partes será muchas veces la más acertada, no tanto por la circunstancia en sí (que una vez expuesta por el árbitro es bien posible que no dé lugar a ninguna objeción), sino por las dudas que podría despertar en una de aquellas, que más tarde tuviese conocimiento de esa circunstancia, el hecho de que el árbitro hubiese decidido en su momento no revelarla. Cabe añadir que esta

«revelación en la duda» es hoy en día una regla generalmente aceptada en el ámbito del arbitraje. En este sentido, por ejemplo, se expresan la declaración de independencia e imparcialidad que el árbitro debe suscribir en los arbitrajes ante la CCI236  y el Código Ético elaborado por la American Arbitration Association237.

El árbitro debe valorar las consecuencias que, sobre la consideración de su independencia e imparcialidad, podría tener el no revelar determinadas circunstancias si estas fueran, con posterioridad, descubiertas por alguna de las partes. En definitiva, si su silencio podría llegar a ser merecedor de un comprensible reproche. Deberá, además, ser consciente de que la revelación de cualquier circunstancia potencialmente conflictiva debe hacerse en cuanto tenga conocimiento de ella y que cualquiera de las partes tiene la facultad de pedir al árbitro, en  cualquier momento del arbitraje, la aclaración de  sus relaciones con alguna de ellas (8).

Teniendo en cuenta que, en última instancia, el concepto de «dudas justificadas» será interpretado por los jueces y tribunales al tratar solicitudes de anulación del laudo cuando el árbitro no haya revelado oportunamente circunstancias relevantes, resulta aconsejable que sean los propios árbitros quienes asuman cuidadosamente, y antes que nadie, su función de analizar ese significado.

Como destaca ALONSO (9) y nosotros compartimos, el principal problema al  que se enfrenta el árbitro al aceptar su designación es el de determinar  qué situaciones revelar y cuáles no. Resulta, en estos casos, necesario encontrar un equilibrio entre aquellos supuestos de los que las partes deben ser informadas por poder dar lugar a dudas razonables sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y aquellos supuestos que no dan lugar a aquellas dudas y cuya revelación sería excesiva, pudiendo incluso favorecer abusos por alguna de las partes, demorando el arbitraje con recusaciones injustificadas o privando a la contraparte del árbitro que ha elegido.

Es en este contexto en el que en el año 2004 se promulgaron las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional (10) (las «Directrices») con la intención de fijar un estándar común en el arbitraje internacional con el que resolver conflictos de intereses y, en particular, en qué supuestos debería, o no, un árbitro revelar determinadas situaciones. Las Directrices de la IBA se  articulan en dos partes. La primera parte contiene siete principios generales en relación con la imparcialidad, la independencia y el deber de revelación del árbitro. La segunda parte establece una lista no exhaustiva de supuestos clasificados por colores en los que puede encontrarse el árbitro y que configuran su deber de revelación.

Los principios generales recogidos en la primera parte de las Directrices son muy similares a los ya señalados, imponiendo el deber del árbitro de ser imparcial e independiente de las partes y mantenerse así a lo largo del procedimiento, así como la obligación de revelar aquellas situaciones que, desde el punto de vista de las partes, puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

Debe hacerse mención, sin embargo, a dos cuestiones importantes:

En primer lugar, se establece que cualquier duda sobre si se debe revelar o no una situación determinada, ha de resolverse a favor de darla a conocer (11). Como ya hemos señalado, esta es la opción más razonable en caso de duda, tanto por evitar la desconfianza de una de las partes si lo descubre en un futuro, como porque el árbitro debe revelar aquellas situaciones que puedan generar dudas en las partes, sin considerar si él las considera o no justificadas.

En segundo lugar, y en relación con lo anterior, se afirma que el hecho de que un árbitro revele determinadas circunstancias no puede entenderse como la admisión de la existencia de un conflicto de intereses (12), sino justo lo contrario.

En efecto, si al comunicar una situación que considere puede generar dudas en las partes sobre su imparcialidad e independencia, el árbitro considerase que existe un auténtico conflicto de intereses, más que notificarlo a las partes debería no aceptar su designación o renunciar si el conflicto surge con posterioridad. Cuando un árbitro revela determinadas situaciones lo hará normalmente bajo el convencimiento de que las mismas no afectan a su imparcialidad e independencia.

La segunda parte de las Directrices es, sin embargo, la que más comentarios ha generado, al recoger, mediante un sistema de clasificación por colores (rojo, naranja y verde) diversas situaciones que pueden darse en la práctica arbitral.

 

 

En la categoría roja se distingue entre supuestos irrenunciables y supuestos renunciables. En los supuestos irrenunciables se encuentran aquellas situaciones en las que se entiende que un árbitro se identifica con alguna de las partes, violándose en consecuencia el principio general de que nadie puede ser juez y parte en un mismo procedimiento. En estos casos no hace falta ni siquiera que el árbitro revele tal situación ya que, entienden las Directrices, el árbitro no puede ejercer como tal en el procedimiento y debe renunciar, sin que la aceptación por las partes pueda convalidar la existencia del conflicto de intereses. Los supuestos rojos renunciables son aquellos que pueden presentar dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y que, en consecuencia, este debe revelar. Sin embargo, a diferencia de los supuestos no renunciables, las partes pueden, de todas formas, aceptar que el árbitro ejerza su función siempre que lo hagan de manera expresa.

En la categoría naranja se encuentran aquellos supuestos que, dependiendo de las circunstancias concretas del caso, pueden dar lugar, a juicio de las partes, a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro. Si una situación se encuentra en la categoría naranja el árbitro debe informar de ella a las partes, aunque, en este caso, si estas no solicitan su recusación en plazo se entiende que tácitamente han renunciado a oponerse a su designación.

Finalmente, la categoría verde contiene aquellos supuestos que se consideran no problemáticos y que, en consecuencia, no deberían, con carácter general, ser revelados por el árbitro al no ser susceptibles de generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

Las Directrices, en todo caso, dejan claro que las listas roja, naranja y verde tienen solamente un valor relativo, sin que quepa pretenderse su aplicación, sin más, siempre. Habrá que prestar atención, caso por caso, a las circunstancias.

En la práctica, las Directrices han tenido una importante aceptación y se aplican tanto en supuestos de recusación ante tribunales ordinarios en las jurisdicciones más importantes, como en las instituciones arbitrales de mayor influencia. En este sentido, a la luz de los primeros años de vigencia de las Directrices, el Comité de Conflictos de Intereses de la IBA elaboró un informe con el fin de evaluar su utilización en el ámbito del arbitraje internacional (13). Para ello, se analizó si las Directrices habían sido utilizadas, tanto por tribunales ordinarios como por instituciones arbitrales, al resolver cuestiones relativas a conflictos de intereses y al deber de revelación de los árbitros.

En relación con su aplicación en tribunales ordinarios, aunque no son muchas las decisiones disponibles, sí pueden destacarse dos cuestiones. En primer lugar, se ha producido un notable incremento (teniendo en cuenta que en el año 2006 un estudio  solo  encontró tres decisiones una en el Reino  Unido  y dos en Estados Unidos) (14), tanto en el número de decisiones que aplican las Directrices (once en total) como en las jurisdicciones en las que estas se dan. En segundo lugar destaca, aunque no sorprenda, que las jurisdicciones en las que más se están aplicando las Directrices (Austria, Bélgica, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suecia, Suiza y Estados Unidos) sean, muchas de ellas, las que tradicionalmente se han mostrado más favorables al arbitraje internacional y que en la actualidad forman los principales centros de arbitraje a nivel global. En España su aplicación aún es escasa,   mencionándolas,   aunque   sin   aplicarlas  directamente, la Sentencia 506/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de junio (15).

En cuanto a la aplicación de las Directrices en decisiones emitidas en el seno de instituciones arbitrales, igualmente se recogen las respuestas de las instituciones arbitrales más importantes a nivel internacional. Destaca en este caso la CCI,  en la que se elaboró un informe que señalaba cómo al menos un artículo de las Directrices fue tenido en cuenta en 106 de 187 casos analizados, recogiendo además una extensa lista de supuestos que se habían tenido en cuenta pero  que no se incluyen en las Directrices (16). De especial importancia resulta también la experiencia en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo que, según afirma el informe de la IBA, suele tomar como referencia las Directrices, otorgando así mayor seguridad y transparencia a sus decisiones sobre conflictos de intereses.

En definitiva, en el ámbito del arbitraje internacional, tal y como afirma una sentencia del Tribunal Supremo de la Federación Suiza «es cierto que las Directrices no tienen fuerza de ley. Sin embargo, sí suponen una útil herramienta que contribuye a una mayor armonización en los estándares a aplicar en relación con   los   conflictos   de   intereses   en   arbitraje   internacional.   Como   tal, esta herramienta debería cobrar relevancia en las decisiones de tribunales ordinarios e instituciones que administren procedimientos arbitrales» (17).

La aceptación de las Directrices en el ámbito internacional se encuentra fuera de toda duda. Sin embargo, su aplicación plantea aún algunos interrogantes. Por un lado, resulta cuestionable la existencia de una lista de supuestos no renunciables ya que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, si las partes, conociendo la existencia de las situaciones incluidas en la lista, deciden igualmente  designar  a  una  persona  determinada  como  árbitro,  limitar  sus elecciones y su consentimiento debidamente informado no parece justificado. Por otro lado, como ya antes fue apuntado, debe evitarse el riesgo de aplicar sin más las distintas listas, sin analizar las circunstancias específicas de cada caso, fundamentalmente si se decide no revelar situaciones contenidas en la categoría verde que respecto a un supuesto concreto sí podrían generar dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia de uno de los árbitros. En cualquier caso, pese a la existencia de situaciones no resueltas por las Directrices, debe afirmarse que el balance general de su introducción es positivo, ayudando a dar seguridad y uniformidad  en  una  cuestión  tan  complicada  como  la  gestión  de  los posibles conflictos de intereses (18).

Al estudiar las consecuencias del incumplimiento del deber de revelación, cabe distinguir entre aquellas que afectan al árbitro que ha incumplido su deber y las que se refieren al propio procedimiento arbitral y, en particular, cómo afecta tal incumplimiento a la validez del laudo.

La consecuencia fundamental del incumplimiento del deber de revelación por el árbitro, una vez se descubre la existencia de la situación que debió haber comunicado, será, seguramente, la solicitud de recusación por la parte que se considere perjudicada por el conflicto de intereses. En este sentido, además, el hecho de no haber revelado la existencia de una situación que potencialmente daría lugar a un conflicto, aunque en realidad el árbitro sea completamente imparcial e independiente, puede cualificar la situación, de manera que una relación que, de haberse revelado a tiempo, no plantearía dudas se ve expuesta a un mayor nivel de sospecha.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 506/2011, respecto a la no comunicación por el presidente del tribunal arbitral de  la existencia de determinadas relaciones con el despacho profesional que llevaba la defensa de una de las partes y pese a considerar que la actuación del árbitro fue perfectamente imparcial, sin ni siquiera reprocharle la no comunicación, habida cuenta la dificultad que para el árbitro plantea decidir qué revelar, afirma que:

«si bien tal omisión de manifestación voluntaria no es por sí misma causa de recusación, no por ello deja de ser un hecho que por otro lado resulta del previo desarrollo del proceso, el que a las partes no se les hizo saber tales circunstancias, lo cual incrementa el sustento de la duda que en la recusante puede surgir sobre la imparcialidad y objetividad del árbitro cuando sus relaciones con la parte y con el despacho defensor de la contraria son puestas de manifiesto a causa de su iniciativa e indagación sobre ellas».

En efecto, como enfatiza ALONSO y nosotros compartimos, un elemento fundamental del procedimiento arbitral es la confianza que las partes depositan en él, de manera que los árbitros no solo deben cumplir con el requisito esencial de la imparcialidad e independencia, sino que también deben aparecer frente a las partes como imparciales e independientes. Así lo afirma la citada sentencia al disponer que «Conviene recordar que en esta cuestión no se trata de determinar si, efectivamente, el árbitro no es imparcial o independiente, si no (sic) de analizar hasta qué punto sus relaciones con las partes o sus defensores permiten sembrar en la otra parte la fundada duda sobre tales atributos».

Este afirmación nos lleva a la importante conclusión de la aplicabilidad del conocido aforismo de que no basta con ser honesto, también hay que parecerlo, es decir, que se valora esa apariencia previa de imparcialidad e independencia, que cuando no se produce es insalvable por medio de una conducta imparcial e independiente en el arbitraje. Usando un ejemplo extremo, si el árbitro único fuera un compañero de despacho del letrado de una de las partes, salvo que la otra parte lo conociera y aceptara, sería irrelevante que su actuación arbitral fuera impecable, imparcial e independiente, no influyéndole en absoluto su relación profesional con el Letrado de una de las partes. Su relación con el Letrado le tacharía por completo y el hecho fuera conocido tras dictarse el laudo, este podría ser anulado sin problemas por esa causa. Es decir, prima la verdad formal  sobre la verdad material.

Cabe además señalar que el árbitro, al revelar la existencia de situaciones potencialmente conflictivas, está salvaguardando no solo el procedimiento, sino también su propio nombramiento dado que, una vez puestas aquellas en conocimiento de las partes, si estas no formulan la recusación en el plazo que corresponda (15 días salvo que las partes hayan acordado otra cosa, art. 18.2 NLAB), se entiende que han renunciado tácitamente a las facultades de impugnación que les otorga la ley, salvando en consecuencia el posible conflicto de interés, conforme al art. 6 NLAB, a cuyo tenor «Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denuncia dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley».

La primera consecuencia que, sobre el procedimiento arbitral, tiene la no revelación de situaciones potencialmente conflictivas se plantea en relación con la recusación del árbitro en el momento en que  dichas situaciones se descubren. Así, en cuanto se plantea la recusación, el procedimiento se paraliza con el fin de resolver aquella. Si además está ya avanzado el procedimiento arbitral, la recusación puede conducir a un considerable desajuste que podría haberse evitado con la oportuna revelación. Además, la falta de revelación puede llegar a cualificar la causa de recusación al potenciar las dudas que puedan surgir en relación con la misma. En términos de responsabilidad del árbitro, esta será exigible en supuestos de mala fe, temeridad o dolo (19).

La otra vertiente del incumplimiento del deber de revelación, en relación con sus efectos sobre el procedimiento arbitral, es la cuestión de si el mero incumplimiento del deber de revelación es suficiente para obtener la anulación del laudo.

En este sentido, son dos las vías de anulación del laudo que podrían invocarse: i) que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes (20) o ii) que el laudo es contrario al orden público (21). En el primer supuesto, además, hay que tener en cuenta que cuando las partes se someten a un arbitraje regido por un reglamento arbitral determinado se entiende que el mismo forma parte del propio convenio (22). La mayoría de los reglamentos de arbitraje contienen previsiones expresas sobre el deber de revelación de los árbitros (23).

En cualquiera de las dos alternativas la pregunta fundamental es la misma con independencia de si el árbitro se ha mantenido, o no, imparcial durante el procedimiento, ¿es suficiente para anular el laudo el hecho de que aquel no haya revelado determinadas situaciones potencialmente conflictivas?

En principio, y sujeto a un análisis para cada caso concreto, la respuesta debe ser negativa. El deber de revelación es, efectivamente, un elemento fundamental para garantizar la transparencia en la designación de los árbitros y la confianza de las partes en el procedimiento. Sin embargo, no hay que olvidar que se trata de un deber instrumental, dirigido a que las partes tengan un conocimiento suficiente de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas fundadas sobre la imparcialidad e independencia de los árbitros, y que solo en supuestos en los que las circunstancias no reveladas generen tales dudas es cuando puede cuestionarse la validez del arbitraje. El principio fundamental del arbitraje es la imparcialidad e independencia de los árbitros, siendo el deber de revelación solamente una, aunque esencial, herramienta del mismo.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid,  en Sentencia 221/2008, de 5 de mayo (24), al entender que, pese a que el presidente del tribunal arbitral incumplió su deber de comunicar a las partes la integración de su despacho con el de los letrados que representaban a una de las partes, esto no afectó su independencia ni imparcialidad puesto que tales hechos ocurrieron después  de  adoptado  el  laudo,  aunque  se  firmara  en  fecha  posterior.  Así, la Sentencia afirma que «Con relación a la relevancia de estos hechos, y si los mismos debían ser comunicados por el árbitro afectado por esta situación a la Secretaría de la Corte como a las partes, a pesar de la confidencialidad que debe reconocerse a dichas negociaciones, teniendo en cuenta que los árbitros no solo deben ser realmente independientes de las partes, sino también debe (sic) mantener esa independencia formal o externa, a fin de evitar  toda duda sobre esa independencia o imparcialidad, tal hecho, (…) tiene suficiente relevancia a los efectos de que debía ser comunicado a las partes en el cumplimiento de este deber que establece tanto el artículo 7 del Reglamento CCI, como el artículo 17 de la Ley de Arbitraje, (…).”

Ahora bien debe examinarse si el incumplimiento de dicha obligación debe tener como consecuencia la nulidad del laudo dictado sobre la base al artículo 41.1.d, de la Ley de Arbitraje, al entender que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo de las partes, en el presente caso al Reglamento de Arbitraje de la CCI, al no haberse notificado ese hecho relevante por el árbitro. Con relación a esta cuestión debe partirse también de que no toda infracción del procedimiento arbitral puede o debe llevar a la nulidad del procedimiento arbitral, ha de tratarse de una infracción esencial, que tenga una incidencia importante en la tramitación del procedimiento, en la medida que afecte bien a normas esenciales del procedimiento arbitral, o bien afecte a los principios básicos de la institución arbitral.

Partiendo del presupuesto de que el deber de ser y mantenerse independiente e imparcial de las partes de los árbitros, es un presupuesto básico de todo procedimiento arbitral, es necesario determinar si el incumplimiento de ese deber de información, de los hechos acaecidos con posterioridad al nombramiento del árbitro presidente del colegio arbitral en el presente caso ha de ser configurado como esencial o trascendente sobre la regularidad del procedimiento arbitral.

“Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, en la medida en que tal hecho no afectó a la imparcialidad del árbitro, en la medida que la decisión del tribunal arbitral se había adoptado con anterioridad a ocurrir tales hechos, como es que el inicio de las negociaciones tuvo lugar con posterioridad al momento de remitirse el borrador del laudo a la Secretaría de la Corte que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2006, con anterioridad a la fecha en que se iniciaron dichas negociaciones, limitándose la corte a una revisión formal del laudo, ha de llevar a la conclusión que el hecho de no haberse revelado el dato a las partes, no tiene trascendencia ni importancia suficiente para determinar la nulidad del laudo, en cuanto que la decisión y redacción del laudo por los árbitros se había llevado a cabo con anterioridad al momento en que se iniciaron las conversaciones entre ambos despachos de abogados, aunque formalmente el laudo no se firmara y notificara a las partes hasta después de haberse iniciado las mismas (…)”.

Ahora bien, y como ya hemos señalado, el hecho de que una situación concreta no haya sido revelada, aunque por sí solo no sea suficiente para anular el laudo, puede  ser  determinante  para  entender  que  aquella  genera  dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, poniendo en riesgo la validez del laudo. Aquellas dudas, de haberse revelado oportunamente la situación controvertida, podían, sencillamente, no haber surgido.

La Sentencia n. 44/2015 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de 26 de Mayo de 2015, es muy clarificadora en lo que respecta a esta materia, como se desprende de la lectura de su fundamento tercero:

En el procedimiento de designación de árbitros, como en la designación misma, se ha de observar, de un lado, un mandato legal, y, de otro lado, una prohibición: el mandato viene impuesto por el art. 15.2 LAB cuando establece que en el procedimiento para la designación de árbitros no se puede vulnerar el principio de igualdad; la interdicción aparece en el art. 17.1 LAB cuando, tras afirmar que ” todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje  independiente  e imparcial “, añade: ” En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial “

La exigencia del art. 17.1 LAB debe entenderse referida, en todo caso, tanto al momento presente como al momento futuro. De un lado, la Ley quiere destacar que, en el momento de la designación como árbitro, no deben existir ciertas relaciones entre los árbitros y las partes que puedan poner en entredicho las garantías de imparcialidad e independencia. De otro lado, la prohibición no puede dejar de proyectarse pro futuro, de tal modo que las partes no se relacionen extraprocesalmente con el árbitro mientras se desarrolla el procedimiento arbitral y hasta que se dicte el laudo. Tales relaciones podrían dar lugar a sospechas fundadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro; de ahí que, para evitar recusaciones por esos motivos sobrevenidos, el legislador impone el deber de que entre las  partes y los árbitros se mantenga la distancia necesaria que requieren las garantías de neutralidad e independencia. Estamos, en efecto, ante una verdadera prohibición: la Ley prohíbe tales relaciones, y si éstas existieran en el momento de la designación podrían ser alegadas como motivo  de recusación y, en su caso, dar lugar a la sustitución del árbitro.

En total coherencia con esa prohibición la Ley establece una obligación correlativa: la obligación de la persona propuesta como árbitro y también del árbitro, a partir de su nombramiento, de ” revelar todas las circunstancias que puedan lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia ” (art. 17.2 LAB); más aún: el precepto precisa con mayor detalle el alcance de esa obligación para el caso de que el árbitro ya haya sido designado: entonces su deber consiste ” en revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida “. En suma: el árbitro deberá proporcionar la información que pueda suscitar dudas sobre su imparcialidad o independencia con carácter previo a su aceptación, en la medida en que el art. 17.2 LAB expresa claramente que esa obligación recae sobre ‘la persona propuesta para ser árbitro’. Pero ese deber se mantiene a lo largo de todo el proceso de arbitraje, de manera que el árbitro ya nombrado está obligado   a revelar “sin demora” las circunstancias sobrevenidas -o anteriores pero no comunicadas- que pudieran afectar a su imparcialidad e independencia.

Sobre el alcance y contenido del deber de revelación de los árbitros pueden tenerse en cuenta, de un modo puramente indicativo, las causas de abstención previstas en el art. 219 LOPJ para Jueces y Magistrados. No obstante, dada la cláusula abierta del art. 17.3 LAB, la Sala deja constancia de las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 22 de mayo de 2004, por su precisión en la diferenciación de situaciones, y en la determinación de su incidencia sobre el deber de revelación del árbitro y sobre las consecuencias de la infracción de tal deber, aunque ello no presuponga, claro está, la aceptación de tales consecuencias por la Sala, que habrán ser ponderadas en cada caso.

En este sentido, a título puramente ejemplificativo, la IBA señala distintas situaciones de parcialidad del árbitro, que en todo caso deben ser comunicadas, pero que se califican, unas de irrenunciables y otras que, por el contrario, si comunicadas, pese a su importancia, podrían ser dispensadas por las partes, siendo las primeras las que se denominan “Listado Rojo Irrenunciable“, y en concreto son, que: 1.1. Existe identidad entre una de las partes y el árbitro, o el árbitro es el representante legal de una persona jurídica parte en el arbitraje. 1.2. El árbitro es un gerente, administrador o miembro del comité de vigilancia, o ejerce un control similar sobre una de las partes en el arbitraje. 1.3. El árbitro tiene un interés económico significativo  en una de las partes o el resultado del asunto lleva aparejado consecuencias económicas significativas para el árbitro. 1.4. El árbitro asesora con regularidad a la parte que lo designó o a su filial y el árbitro o su bufete de abogados percibe por esta actividad ingresos significativos.

Por la demandante se alega que el Sr. Cases no reveló todas las circunstancias concurrentes en el momento de su designación, en concreto, que en el momento de llevar a cabo su declaración de independencia, que había sido designado, en otro arbitraje que se tramitaba en la misma Corte, también por el BBVA, en un procedimiento que intervenía una empresa socia de la aquí demandante -CADBE-

, arbitraje que tenía idéntico contenido; así como, que durante la tramitación del arbitraje no informó de que la Corte, mediante resolución de fecha 19 de septiembre de 2013, no había confirmado la designación del Sr. Cases en el procedimiento arbitral donde intervino CADBE, circunstancias que, según la demandante, hacen dudar de la falta de imparcialidad del árbitro.

Como esta Sala ya ha señalado, por todas, en su Sentencia nº 56/2013, de 9 de julio (ROJ S TSJ M 8245/2013), “la verificación de la falta de imparcialidad alegada, como la verificación de la vulneración del orden público  en que cabe incluirla, debe constatarse “in casu”, tal y como enseña, entre otras, la STC 236/97 , comprobando la real y efectiva contaminación o eliminación de la imparcialidad objetiva y subjetiva que resulta exigible a los miembros de los    órganos    decisorios    de    controversias    dentro    de    una sociedad democrática, así como la efectiva desaparición de esa necesaria apariencia más allá de las meras sospechas o de presunciones basadas en indicios no concluyentes, incapaces de destruir a su vez la presunción de imparcialidad que ha de predicarse de los órganos decisorios, ya sean éstos de naturaleza jurisdiccional, ya integrados en una institución arbitral o que participen de esa naturaleza”.

En primer término, debemos poner de relieve, que lo alegado por la demandante no puede encuadrarse dentro de las causas de abstención legalmente  previstas, ni se trata de una situación que deba ser calificada según las Directrices del IBA, como irrenunciable, sin que el deber de comunicación de determinadas circunstancias por el árbitro, aunque deseable, suponga siempre una infracción que acarree la falta de imparcialidad del árbitro, conforme a las citadas directrices.

Como hemos dicho, para resolver la cuestión planteada es necesario valorar las circunstancias del caso concreto. Y, en este supuesto, lo cierto es que la designación del Sr. Cases por el BBVA -en los arbitrajes 2445 y 2446- fue simultánea, y que en fecha 17 de septiembre de 2013, el árbitro informó a VIUCON que había sido designado de forma simultánea por BBVA en el procedimiento 2246, lo que tuvo lugar contemporáneamente a su inscripción como árbitro en la Cámara de comercio e Industria de Madrid, comunicando a VIUCON que nunca antes había intervenido como árbitro propuesto BBVA en procedimientos arbitrales, así se desprende de la documentación aportada por la demandante (doc.3 y 5), y por la Corte de Arbitraje de Madrid (Anexo I), sin que pudiera informar en ese momento a VIUCON de que la Corte no había confirmado su nombramiento en el arbitraje 2446, pues ello tiene lugar dos días después, cuando la Corte dicta resolución al respecto el 19 de septiembre, siendo totalmente intrascendente cualquier comunicación posterior del árbitro en el procedimiento 2445 sobre este último extremo, pues no se produjo ninguna intervención del mismo en el arbitraje 2446, -solo su nombramiento y la no aceptación del mismo por la Corte-, por lo que no era necesario la comunicación a VIUCON de esa circunstancia, pues ya no concurría el posible supuesto de sospecha de pérdida de su imparcialidad por su relación con la controversia al intervenir en el mismo o similar asunto simultáneamente.

No obstante lo anterior, debemos tener en cuenta que el artículo 6 de la Ley de Arbitraje dispone que ” Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley.”.

Por su parte, el TC en sentencia de 9 de octubre de 2014 -entre otras muchas-, ha declarado que ” La recusación formulada cumple todos los requisitos procesales exigibles salvo el de su temporaneidad, por las razones que seguidamente se exponen. Al respecto, hemos afirmado en el ya citado ATC 180/2013, de 17 de septiembre, FJ 2.f) EDJ 2013/174340, que -tal y como establece el primer  párrafo del art. 223.1 LOPJ EDL 1985/8754, -la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite’. Tan inequívoco aserto establece una causa de inadmisión a limine, cuya razón legal está inspirada en evitar que la posibilidad de recusación de cualquier Juez llegue a convertirse en una suerte de amenaza o presión para el juzgador, erigiéndose en un instrumento que la parte pudiera interesar a su conveniencia, sine die, amparado en la indeterminación -o difícil probanza- del momento de la citada toma de conocimiento-. Con posterioridad hemos insistido en la importancia de este requisito, en los AATC 237/2013, de 21 de octubre, FJ 2 EDJ 2013/196020; 238/2013, de 21 de octubre, FJ 3 EDJ 2013/250271; 256/2013,

de 6 de noviembre, FJ Único EDJ 2013/251167; y 54/2014, de 25 de febrero, FJ 4 EDJ 2014/86257, todos ellos dictados en relación, también, a la recusación de Magistrados constitucionales. En aplicación de esta doctrina, se ha apreciado la extemporaneidad de las pretensiones de recusación planteadas contra Magistrados constitucionales, en un momento posterior a aquel primero en que pudo  ponerse  de  manifiesto  la  causa   alegada   ante   este   Tribunal   (  art. 223 LOPJ EDL 1985/8754): así, los AATC 383/2006, de 2 de noviembre, FJ 4 EDJ 2006/278311 ; 109/2009, de 31 de marzo, FJ Único EDJ 2009/82090 ; 256/2013, de 6 de noviembre, FJ Único EDJ 2013/251167 y 54/2014, de 25 de febrero , FJ 2 EDJ 2014/86257.”

Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante debería haber planteado al Tribunal Arbitral la citada cuestión, denunciando la infracción de la norma que ahora se alega -art. 17.2 LAB-. En relación a ello, por VIUCON se alega que no tuvo conocimiento del citado extremo, afirmación de la que discrepamos, puesto que la documental aportada con la demanda, en concreto de los documentos 3 y 5, anteriormente analizados, así como de la contestación del oficio remitido por este Tribunal a la Corte de Arbitraje de Madrid (Anexo I), se desprende que el Sr. Cases informó a VIUCON -tras la solicitud de aclaración presentada por la misma- que había sido designado como árbitro por el BBVA en el procedimiento 2246, y que no había intervenido nunca antes como árbitro propuesto por el BBVA en otro procedimiento arbitral. Incluso, tal conocimiento, se deduce del documento 8 aportado por la demandante, por el que CADBE solicita a la Corte la abstención del Sr. Cases en el procedimiento arbitral 2446 y que no confirme su nombramiento, en el que se explica, en el punto 2 de la alegación única, que “Hace escasas fechas esta representación ha tenido conocimiento de que el Sr. Cases Nabau ha aceptado intervenir como árbitro a propuesta de BBVA en otro procedimiento arbitral, análogo al que ha sido instado por CADBE, que además también se sustancia ante esa Corte Arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid. En ese caso la demandante es la entidad VIUCON S.L. mientras que la entidad demandada es, como aquí sucede, la mercantil BBVA. Existen intereses concomitentes entre mi principal y la indicada sociedad en otra mercantil en la que participan, denominada IMCE 87, S.A., intereses y participación que determinaron la contratación conjunta con BBVA de los derivados, que, en ambos casos, resultan objeto de impugnación y sumisión a arbitraje…” . Del citado escrito, se puede deducir que sólo VIUCON pudo comunicar a CADBE la citada coincidencia en el nombramiento.

Por lo anterior, al no plantear la demandante cuestión alguna al respecto, sobre la falta de imparcialidad o independencia del Sr. Cases, por infracción de sus deberes de información, hay que entender que VIUCON renunció tácitamente con ello a las facultades de impugnación, por lo que debe ser desestimada la demanda, tanto por carecer de fundamento la falta de independencia e imparcialidad del árbitro planteada como hemos analizado, como por la extemporaneidad de la pretensión que se formula.”

La Sentencia n. 25/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Civil y Penal, de 25 de Junio de 2014, en su fundamento de derecho tercero, clarifica el momento en el que las partes deben solicitar las consecuencia de un conflicto de intereses de un árbitro, así como matiza la diferencia entre los árbitros y la institución arbitral permanente de la que forman parte, a estos efectos:

“Alega la parte actora infracción del orden público respecto al cual hemos de recordar que la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que el concepto de orden público en nuestro ordenamiento jurídico puede ser referido: a) al orden público material, como estrictamente limitado a la garantía del orden público en sentido material que vendría constituido por aquellos principios políticos, económicos, morales y sociales que conforman el marco jurídico identificador de un estado o un país en cada momento histórico o, dicho de otro modo, aquellos principios o normas que configuran la organización general de la comunidad y que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada; b) al orden público procesal, constituido por el conjunto de principios y normas que regulan los derechos fundamentales de las partes en el proceso, entre los que destacan el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y los que configuran el proceso: justicia rogada, congruencia y proscripción de la indefensión, normas que son de aplicación al arbitraje, aunque en su inicial configuración vengan referidos a los procesos ante los tribunales  de justicia.

La demanda se refiere a la infracción del orden público por vulneración del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9 de la Constitución , aunque no señala la forma en que tal infracción haya podido ser ocasionada, y por generar indefensión ( artículo 24 CE ), sin especificar tampoco el acto o actos que la hayan producido,  aunque  todo  ello  parece   referirlo,   fundamentalmente,   con  cita del artículo 17 de la Ley de Arbitraje , a las normas procedimentales para la formación del Colegio Arbitral. Así pues, habrá que centrar su motivo de impugnación  en  el  orden  público  procesal  al  que  antes  se  ha  aludido,  que el artículo 24 de la Ley de Arbitraje concreta en los principios de igualdad, audiencia y contradicción, y en su artículo 17 referido a la independencia e imparcialidad de los árbitros.

Y concretada la posible infracción por la parte impugnante en defectos en la designación del árbitro propuesto en su momento por la Cámara de Comercio de Teruel, habrá que acudir a las normas reguladoras del arbitraje de  consumo,  que  fue  el  propuesto  específicamente  por  el  actor,  y  a las reglas que rigen las causas de recusación de los árbitros en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje , expresamente citado en la demanda, y en el artículo 18 que regula el procedimiento de recusación.

Así pues, se trata de atender a dicha regulación, que es cuestión de legalidad ordinaria, y no a cualquier concepto difuso de orden público alegado de manera meramente formal.

El actor presentó con la demanda su solicitud de arbitraje (documento 1) en formulario normalizado dirigida a la Junta Arbitral de Consumo de Aragón en el que consta la regulación del Sistema Arbitral de Consumo mediante Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero.

Su artículo 20 se refiere a los órganos arbitrales colegiados integrados por tres árbitros elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales.

El artículo 22 regula la abstención y recusación de los árbitros, pudiendo las partes (apartado 2) recusarles en el plazo de diez días desde la fecha en que les sea notificada su designación y, en el caso de no prosperar, podrá la parte que la instó (apartado 6) hacer valer la recusación al impugnar el laudo. Similar regulación se contiene en los artículos 17 y 18 de la Ley de Arbitraje con un plazo ligeramente más amplio (15 días) para la presentación de la recusación y con igual previsión de poder hacer valer la recusación al impugnar el laudo, en el caso de que no prosperase la recusación planteada.

Como documento nº 3 acompañado a la demanda consta la comunicación del Servicio Provincial de Sanidad, Bienestar Social y Familia de Teruel fechada el 25 de septiembre de 2013 en el que se notifica al reclamante la composición del Colegio Arbitral, uno de cuyos árbitros es D. José María como vocal designado por la organización empresarial, con especial indicación de que se comunica a efectos de abstención, recusación u oposición a la designación.

La parte no presentó en su momento la recusación y no cabe hacerlo ahora pues la previsión para ello es que se hubiese planteado ante el órgano arbitral y no hubiese prosperado. En su demanda justifica el reclamante su decisión de hacerlo ahora, con la impugnación del laudo, en que cuando éste le fue notificado consideró que se encontraba defectuosamente fundamentado, lo que le llevó a investigar las posibles vinculaciones de los miembros del Colegio Arbitral entre la Cámara de Comercio y la Caja Rural de Teruel.

En definitiva, viene el reclamante a mostrar su disconformidad con el contenido de fondo del laudo y lo hace en un momento y por una vía inadecuados, el de la infracción del procedimiento de designación de los árbitros, que tiene su cauce específico debidamente regulado, que es el señalado,  y  específicamente  prevé  el  artículo   17.2 de   la Ley   de Arbitraje alegado por el demandante la posibilidad de que en cualquier momento del arbitraje puedan solicitar las partes a los árbitros la  aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes. No habiéndolo hecho así el procedimiento que se dice infringido no permite hacerlo.

Por otra parte, los motivos de abstención y recusación se deben referir a las personas de los árbitros y no a las organizaciones por las que vienen designados, pues en tal caso hubiera debido acreditarse no solo la genérica vinculación de la Cámara de Comercio con la Caja Rural de Teruel sino  que la misma hubiera sido determinante en la elección de un árbitro concreto afectando a su independencia e imparcialidad.

Todo ello lleva a la conclusión de que en la designación del árbitro de referencia no se ha producido infracción del procedimiento legalmente previsto, sin que quepa plantearlo en el momento de la impugnación del laudo, y no se estima que se haya producido infracción del orden público ni de los preceptos constitucionales alegados.”

En conclusión, el futuro desarrollo del arbitraje requiere la confianza de quienes, en definitiva, lo eligen como un medio alternativo para la resolución de sus controversias. Solo asegurando que las partes resulten satisfechas, no solo con el resultado del procedimiento, sino también con que su caso ha sido oído y resuelto de manera justa, podrá el arbitraje prosperar. Esta satisfacción se obtiene asegurando la transparencia del procedimiento de elección de los árbitros, de manera que las partes estén seguras de que el asunto será resuelto exclusivamente con base en las circunstancias del mismo, con independencia de factores subjetivos relativos a las partes o al tribunal.

Como destaca ALONSO (25) y nosotros compartimos, las Directrices de la IBA son un buen primer paso para intentar otorgar seguridad jurídica en un campo que genera tantas dudas. Sin embargo, en su aplicación deben tenerse en cuenta los riesgos señalados, con el fin de conseguir el correcto equilibrio entre la necesaria imparcialidad de los árbitros, el derecho a las partes a designar un árbitro de su elección y la naturaleza esencialmente voluntaria del arbitraje.

Asimismo, como señala GONZALEZ SORIA (26), con su acervo de más de 40 años de experiencia arbitral internacional, nos encontramos con el problema añadido de que en el ámbito jurídico español se produce el error común de mailinterpretar las manifestaciones aclaratorias del árbitro –que se basa en su convicción de que no subyace un conflicto de intereses- con precisamente un conflicto de intereses, que conduce indefectiblemente a la recusación del árbitro. Por lo tanto, esa bisoñez en los juristas menos avezados en materia arbitral, que instan la recusación indebidamente, coarta la libertad de comunicación de los árbitros de cuestiones que las partes debieran conocer pero que no suponen una causa de exclusión para ser árbitro. Desgraciadamente este death spiral lleva a que los árbitros limiten su disclosure de estas circunstancias, alimentando esa falta de comunicación las posibilidades de una posterior impugnación del laudo si éste no fuere favorable a los intereses de una de las partes.

En cuanto a si el incumplimiento del deber de revelación efectivamente deviene en la exigibilidad de una reparación, dependerá del grado de intencionalidad; de que el reclamante sea capaz de probar el daño, su cuantía y la relación de causalidad con los mismos del citado incumplimiento.

En este supuesto, debemos entender como negligencia grave no revelar una circunstancia que objetivamente pueda proyectar sombras de duda sobre la independencia e imparcialidad del árbitro, por creer el árbitro que ello no era necesario o preceptivo. Y como dolo, la ocultación de la citada circunstancia, al pensar que de reverlarla sobrevendría su recusación. En este segundo caso, habría incumplido igualmente la obligación de rehusar al nombramiento, que como hemos visto puede generar responsabilidades. Sin embargo, no tiene sentido acumularlas, porque son las dos caras de una misma moneda. La importancia de que nos encontremos con dolo o negligencia grave en la actuación del árbitro se verá en la cuantificación que el Juez de Primera Instancia que resuelva la reclamación contra el árbitro haga de la indemnización, pues podrá decidir atemperar la misma cuando concurra negligencia grave.

De este modo, si el árbitro incumple el deber de revelación y el procedimiento finaliza con un laudo que es favorable a las pretensiones de una parte, y el citado laudo es anulado a causa de la falta de independencia aparente del árbitro, existe claramente un nexo causal entre la conducta negligente o dolosa del árbitro y el daño producido por la anulación del laudo, que es cuantificable en los costes del arbitraje que finalmente es fallido. Por lo tanto, esa parte podrá reclamar al árbitro en esos términos.

Asimismo, si el procedimiento arbitral termina antes de la emisión del laudo o del laudo que se emita –posteriormente anulado por el motivo mencionado- no se infieren derechos económicos cuantificables para la parte reclamante, la única cuantía por la que podría reclamar al árbitro sería por los costes del procedimiento arbitral, ya que en ningún caso es admisible sostener como base de una reclamación contra un árbitro el lucro cesante de una supuesta resolución favorable a sus intereses si hubiera sido otro el árbitro, máxime cuando tras la anulación le quedan expeditas la vía arbitral o la estática.

 

REFERENCIAS

1 Vid. GARCIA GARRIDO, MANUEL JESUS: El Comercio, los negocios y las finanzas en el mundo romano. Dykinson Madrid. 2001. página 21

2   Vid. FERNANDEZ DE BUJAN, A.: Bases romanísticas………Op. Cit.

3 Parece razonable afirmar, con MARTINI, Il problema de la «causase cognitio» pretoria, Milano, 1960, págs. 156 y sigs., que cualquier otra causa de excusa podría ser tomada en consideración por el magistrado, previa causae cognitio.

4 Vid.  BUHIGUES  OLIVER, GABRIEL: La  solución  amistosa de  los conflictos  en Derecho romano: el arbiter ex compromisso. Montecorvo, 1990. págs. 118 y sigs.

5 Cfr. ALONSO, JOSE MARIA: Comentarios a la Ley 60/2003 de Arbitraje, Madrid. 2011. Editorial Aranzadi. Pags 213 y ss

6 Art. 12.3 Ley 36/1998, de 16 de diciembre, de Arbitraje, en relación con el art. 219 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

7 En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje afirma que « [s]e elimina el reenvío a los motivos de recusación de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general».

8 Debe señalarse, en este sentido, la referencia y crítica que se hará más adelante a las  Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional.

9   Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

10   The Code for Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes. Effective March 1, 2004.

11   Art. 17.2 in fine NLAB.

12 Cfr. ALONSO, JOSE MARIA: Comentarios….Op. cit.

13 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 22 de mayo de 2004. Las Directrices no son normas jurídicas, sino que únicamente son de aplicación directa cuando las partes acuerdan expresamente que deben regular su procedimiento arbitral. Esto no evita, sin embargo, que puedan utilizarse como un importante instrumento de referencia al tratar conflictos de intereses tanto en el arbitraje internacional como en el doméstico.

14   Principio 3. (c) de las Directrices.

15   Principio 3. (b) de las Directrices.

16 The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, the first five years 2004- 2009.

17 The IBA Conflicts Guidelines – Who’s Using Them and How? Judith Gill. Vol. 1 Dispute Resolution Inter-national, 58 (2007).

18  JUR\2011\347818.

19 References to the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration when deciding on Arbitrator Independence in ICC Cases. Simon Greenberg y José Ricardo Feris. ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 20, No 2. 2009.

20 Tribunal Supremo de la Federación Suiza, Caso 4A_506/2007, para 3.3.2.2: « Ces lignes directrices n’ont certes pas valeur de loi; elles n’en constituent pas moins un instrument de travail précieux, susceptible de contribuer à l’harmonisation et à l’unification des standards appliqués dans le domaine de l’arbitrage international pour le règlement des conflits d’intérêts, lequel instrument ne devrait pas manquer d’avoir une influence sur la pratique des institutions

21 Tal y como señala la introducción a las Directrices, estas no suponen más que el comienzo en el desarrollo de una práctica uniforme sobre la gestión de conflictos de intereses. Es por esta razón por la que se ha iniciado ya el procedimiento de revisión de las mismas, con el fin de evaluar su aplicación en la práctica y cómo puede mejorarse. Así, en la actualidad, el subcomité de conflictos de intereses de la IBA trabaja en una nueva edición de las Directrices con la intención de presentar la nueva redacción en el año 2014, cumplidos diez años desde su publicación original.

22   Art. 21.1 NLAB.

23   Art. 41.1.d) NLAB.

24   Art. 41.1.f) NLAB.

25   Art. 4.b) NLAB.

26    Art. 11.2 Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid; art. 11 Reglamento UNCITRAL; art. 11.2 Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París; art. 5.3 Reglamento de la London Court of International Arbitration.

27  JUR\2008\177811.

28 Cfr. ALONSO, JOSE MARIA: Comentarios….Op. cit

29 Cfr. GONZALEZ SORIA, JULIO: Reflexiones………..Op cit