Obligaciones de los Árbitros antes de la aceptación del nombramiento (V)

En este quinto post el análisis se centra en examinar la viabilidad del arbitraje a tenor del convenio arbitral y más concretamente en el Posible desistimiento del convenio arbitral

Esta obligación compete tanto al árbitro como al órgano jurisdiccional al que una de las partes quiera hacer conocer de la res litis, por lo que podría llegar a producirse la desaconsejable circunstancia de que un mismo convenio arbitral fuera interpretado de forma divergente por los árbitros y por la jurisdicción estática, con toda la combinatoria de situaciones desafortunadas que ello podría provocar (denegación del proceso civil y del procedimiento arbitral, concurrencia simultanea de ambos, et…)

Esto es así porque la parte que lo desee, ante la recepción de la demanda de la actora instando la iniciación de un proceso jurisdiccional civil, puede alegar la excepción de arbitraje, que el órgano jurisdiccional deberá entrar a resolver, analizando el convenio arbitral y la voluntad de las partes con respecto a resolver sus diferencias por medio del arbitraje.

En ese análisis el órgano jurisdiccional, al igual que le sucede al árbitro, debe fijarse tanto en el propio convenio arbitral y en los elementos que permitan entenderlo, como en los actos procesales de las partes que puedan suponer una renuncia al arbitraje y por tanto un mutuo desistimiento del convenio arbitral, producido por el incumplimiento del mismo por ambas partes. Por ello, en los siguientes epígrafes vamos a analizar las distintas circunstancias relacionadas con el citado análisis.

1.  Posible desistimiento del convenio arbitral

Se produce la renuncia al arbitraje por este motivo cuando, a pesar de existir un convenio arbitral válido y en vigor, una de las partes acude a la jurisdicción estática y la otra, en lugar de oponer la excepción de arbitraje, realiza actos procesales que dan a entender que renuncia igualmente al arbitraje.

Esta circunstancia ya estaba contemplada en el Derecho Romano, tal y como explica FERNANDEZ DE BUJAN, A.257, a quien citamos literalmente:

“Cabe, al respecto, el planteamiento de dos cuestiones diferentes en Derecho romano:

1. ¿Si una de las partes, con anterioridad a que sea dictada la sentencia arbitral, acude a la jurisdicción ordinaria, puede la otra parte oponer la exceptio pacti y paralizar la acción, en atención al compromiso de someter la controversia a arbitraje?

Los textos parecen reflejar en este punto una evolución favorable al reforzamiento del pacto compromisorio, dado que si bien en la época clásica no parece que del mismo se derivase una exceptio pacti compromissi que sirviese para paralizar el inicio de un procedimiento judicial sobre la misma cuestión, a partir de la época postclásica, y en la época justinianea, del pacto de compromiso surgiría una excepción, exceptio pacti o exceptio pacti conventi que cumpliría la función de la actual declinatoria, y paralizaría el conocimiento de la cuestión ante los Tribunales.

Si el compromissun no es, en la época clásica, un pacto en sentido técnico, no resultaría, por ende, protegido por el edicto de pactis, ni generaría una exceptio pacti compromissi, como así parece deducirse de los textos clásicos y conforme a la opinión mayoritaria de la doctrina258, por lo que si uno de los compromitentes entabla una acción ordinaria sobre el objeto del compromiso, no cabría enervarla mediante una exceptio, y solo cabría plantear, en el caso de que la convención de arbitraje se hubiese reforzado mediante estipulaciones, la acción derivada de las recíprocas estipulaciones puras o in faciendo, para exigir la reparación de daños e intereses correspondiente, o la acción derivada de las estipulaciones penales, en el que caso de que estas se hubiesen formalizado, para exigir el pago de la pena prevista.

En definitiva, si un asunto se somete a arbitraje y antes de iniciarse el procedimiento arbitral o sin haberse este resuelto mediante sentencia, se inicia un proceso sobre el fondo de la cuestión por alguna de las partes, la parte que incoa el procedimiento deberá pagar la pena, o la indemnización por daños e intereses, prevista en las estipulaciones, por el incumplimiento del acuerdo de someter la controversia a arbitraje, y el magistrado procederá a iniciar el conocimiento del asunto.

A la consideración del compromissum como una convención no tutelada por el edicto de pactis, de la que no derivaría una exceptio pacti compromissi capaz de paralizar el conocimiento de la cuestión ante los Tribunales, aluden los siguientes textos, respecto de los que no parecen existir dudas consistentes de interpolación:

4. 4.8.30: «Si alguno lleva a juicio el asunto sobre el que se ha hecho el compromiso… Deberá imponérsele la pena prevista, y continuará el pleito por sus trámites ante el juez», D. 4.8.9.5: «Opina Juliano que si los litigantes acuden a juicio ordinario o a otro árbitro, despreciando la autoridad del árbitro al que se ha encargado el conocimiento del compromiso, y con posterioridad acuden de nuevo al mismo árbitro, el pretor no deberá obligarle a juzgar a quienes le hicieron la injuria de despreciarlo y acudir a otro». D. 4.8.2: «Se admite que del compromiso no se deriva una exceptio, sino una petición de la pena acordada».
5. ¿Dictada la sentencia arbitral, puede cualquiera de las partes, la que se sienta perjudicada por la sentencia o incluso aquella parte a cuyo favor presuntamente ha sido dictada la sentencia, acudir a la jurisdicción ordinaria y replantear de nuevo el asunto? Los textos parecen claros al respecto. Así, en D. 8.21.1, Ulpiano: «Si el árbitro hubiese sentenciado en el sentido de que Ticio nada debe a Seyo…, y sin embargo este hubiese reclamado «ante un juez», se entiende que ha actuado contra la sentencia del árbitro, y así respondieron Ofilio y Trebacio». Parece pues, conforme al texto señalado, que cabría iniciar un proceso ordinario, no obstante la decisión arbitral sobre el mismo asunto. Consultatio veteris iurisconsulti: 9.17: «Contra la sentencia del árbitro, solo cabe reclamar la pena derivada del compromiso, no lo que deriva del pacto convenido».

La opción que se da, por otra parte, en D. 4.8.11.3, a quienes han realizado un pacto de compromiso revestido de estipulación penal, de  acudir  a  la exceptio pacti o a la acción derivada de la stipulatio poenae no parece aplicable al compromiso, en la medida en que la conventio compromisoria no tiene la consideración de un pacto en sentido técnico, del que se derive una exceptio pacti, como así se señala en los textos en los que se alude con carácter específico al compromiso, así en D. 4.8.2 y Consultatio 9.17 (vid. En el sentido expresado en nota 68 de Valiño, y en contra este autor), y a que en el mencionado texto se hace referencia a un específico pacto de no pedir, pactum de non petendo, entre los compromitentes, del cual si se deriva una excepción: «En ocasiones, como escribe Pomponio, el compromiso se hará mediante nudo pacto, así si  ambas partes fueran deudores, y pactaran que el que no cumpla la sentencia del árbitro, no pueda reclamar judicialmente lo que se le debe»259.

En la época postclásica se habría introducido la exceptio veluti pacti en el pacto de compromiso, así en C. J. 2.55.5.pr.: «…dictada la resolución arbitral, no solo nacerá para el reo la excepción a semejanza de la derivada de pacto, sino también por nuestra voluntad la acción por el hecho a favor del actor… Non solum reo exceptionem veluti pacti generari, sed etiam actori ex nostro numine in factum actionem…». Una vez dictada la resolución arbitral cabrá, por tanto, oponer la excepción derivada del compromiso frente a cualquier pretensión de replantear la cuestión ante un órgano judicial, en la línea de la actual declinatoria. A la excepción como de pacto se refiere ya a finales de la época clásica Ulpiano, recogido en D. 4.8.13.1: «…si el compromiso arbitral es solo sobre los asuntos controvertidos de uno de los estipulantes, no hay razón para dudar que valga el compromiso… Si demanda el estipulante puede decirse que el compromiso es pleno, porque el demandado está ya seguro mediante una excepción como de pacto…»260.

La LAB fue especialmente problemática en la interpretación de lo que debiera entenderse como una adecuada manifestación de la excepción de arbitraje en los juicios de menor, debiendo el Tribunal Supremo entrar a resolver y sentar jurisprudencia al respecto, interpretando el artículo 11 LAB, que señalaba “1. El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque inmediatamente a la oportuna excepción. 2. Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian cuando,   interpuesta   demanda   por   cualquiera   de   ellas,   el   demandado    o demandados realicen después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción.”

 La NLAB, por el contrario, ha resuelto claramente este aspecto, siguiendo la línea del Tribunal Supremo, y en su artículo 11 señala:

“1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

El plazo para la proposición de la declinatoria será dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda261.

2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.
3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste ”

Por lo tanto, como leemos en la Exposición de Motivos, “La Ley mantiene los llamados efectos positivo y negativo del convenio arbitral. Respecto de este último, se mantiene la regla de que debe ser hecho valer por las partes y específicamente por el demandado a través de la declinatoria. Además, se precisa que la pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria no impide que el procedimiento arbitral se inicie o prosiga; de modo que la incoación de un proceso judicial no puede ser sin más utilizada con la finalidad de bloquear o dificultar el arbitraje. Y se aclara que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone en modo alguno renuncia tácita al arbitraje; aunque tampoco hace actuar sin más el efecto negativo del convenio arbitral. Con ello se despeja cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado. Esta posibilidad es indudable a la luz de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es importante que se recoja también en la legislación de arbitraje. Además, da cobertura a una eventual solicitud de medidas cautelares ante un tribunal extranjero respecto de un arbitraje regido por la ley española.”

Hemos de señalar que la redacción del citado artículo 11 NLAB hubiera sido incluso técnicamente más completa si hubiera prosperado la ENMIENDA NUM. 6 de GPMX así como la ENMIENDA NUM. 31 Del Grupo Parlamentario de Senadores Nacionalistas Vascos (GPSNV) y la ENMIENDA NUM. 80 Del Grupo Parlamentario  Catalán  en  el  Senado  de  Convergència  i  Unió  (GPCIU),    que propuso añadir un nuevo párrafo con un texto del siguiente tenor: «En el caso de que el arbitraje esté previsto para una pluralidad de partes la renuncia de una de ellas a la aplicación del convenio arbitral no afectará a las partes restantes.» , lo que hubiera permitido “incluir la renuncia en el caso de relaciones multipartes, de forma que para el caso de que una de ellas renuncie a la aplicación del convenio arbitral no afecte a las partes restantes.”, pues «En el caso de que el arbitraje esté previsto dentro de una relación multipartes, la renuncia de una de ellas a la aplicación del convenio arbitral no afectará a las demás partes.», ya que “se incorpora una regla común que independiza las decisiones de las distintas partes que se cohonestan en un proceso arbitral, mejorando la técnica jurídica del texto”, dando respuesta a la “Necesidad de prever el supuesto.”

Lo mismo podría decirse de la ENMIENDA NUM. 81 del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió (GPCIU), que pretendió modificar el apartado 2 del artículo 11, con el fin de “Flexibilizar la radicalidad del precepto y acomodarlo al artículo 64 de la LEC”, proponiendo la siguiente redacción: «2.La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales, salvo por decisión del Tribunal arbitral. La suspensión del procedimiento arbitral producida por la alegación previa de la declinatoria no obstará a que el Tribunal arbitral ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancias de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como de medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para los promotores, salvo que las partes presentasen caución bastante para responder de los daños y perjuicios que deriven de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento.»

No obstante la no modificación del texto del artículo 11 NLAB, entendemos que la redacción definitiva debe ser entendida con la suficiente amplitud como para dar cabida a lo expuesto en ambas enmiendas, sin que su rechazo en ningún caso debe ser visto como un rechazo a su contenido sino simplemente a la representación formal del mismo. Ello significa que defendamos lógicamente la independencia de las renuncias en las relaciones multilaterales, así como la capacidad del Colegio Arbitral (impropiamente denominado Tribunal Arbitral en la enmienda) de no iniciar las actuaciones arbitrales durante la litispendencia de la excepción de arbitraje, con el fin de evitar posibles decisiones divergentes entre la jurisdicción estática y la arbitral.

De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había ido modelando la excepción de arbitraje, en directa relación con los criterios que deben inspirar la revisión del convenio arbitral. Así, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1000/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 30 octubre, dice que “La  pretensión casacional de la parte recurrente, que no es la que ha mantenido al inicio de este proceso, es que en el auto recurrido no debiera haberse hecho una remisión de la cuestión debatida al cauce del arbitraje.

Esta pretensión no puede tener acogida después de un examen lógico de la cláusula 15 del contrato que ligaba a las partes de este proceso la cual decía: «Decimoquinta.- CLABUSULAB COMPROMISORIA. Los reunidos al amparo de lo preceptuado  en  la  Ley  de  Arbitraje  de  Derecho  Privado  nº  36/1988,  de  5 de diciembre de 1988, desde ahora se comprometen a instituir arbitraje de derecho para resolver cuantas cuestiones puedan surgir en relación con este documento y su contenido, efectos o interpretaciones, y a pasar por el laudo que emitan como árbitros uno o tres Abogados, designados de común acuerdo, en caso de tres, uno por cada parte y el tercero por designación judicial».

Pues bien la actividad hermenéutica debe atenerse al campo de la literalidad, dado el rango preferencial y prioritario establecido en el artículo 1281-1 del Código Civil (LEG 1889, 27), ya que, además, dicha literalidad en el presente caso, no plantea duda sobre la voluntad de los contratantes.

Sin que, por ello, pueda tenerse en cuenta como cláusula desvirtuadora de la anterior, la que aparece plasmada en el apartado segundo de la cláusula decimoséptima, que dice: «La diferencias que puedan surgir en la interpretación o la ejecución del presente contrato, o de sus anejos, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula decimoquinta serán sometidos por las partes a los Juzgados y Tribunales de Madrid, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponder«.

Ya que el término «sin perjuicio de lo establecido» da preeminencia indudable a la ya mencionada cláusula arbitral establecida en el referido contrato.

Por último y para mayor reforzamiento de lo anterior hay que decir que la interpretación efectuada sobre el contrato de 16 de noviembre de 1993, está dentro de los cauces de racionalidad por lo que no puede ser atacada casacionalmente -Doctrina pacífica y consolidada emanada de numerosas sentencias de esta Sala-.”

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 355/1998 (Sala de lo Civil), de 18 abril, de la que fue ponente O´CALLAGHAN MUÑOZ, señala que “…El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1.º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 agosto (RCL 1984\2040; RCL 1985\39 y ApNDL 4257) y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8.º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda, y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinal o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria”.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 771/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 26 julio recoge igualmente la línea jurisprudencial de interpretación  de la excepción de arbitraje, al señala que:…, “1) por vulneración del artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje (RCL 1988, 2430), puesto que, según censura, la sentencia de la Audiencia no ha considerado que don Benedicto, además de comparecer en este juicio y oponer la excepción de arbitraje, ha realizado otras actividades procesales de trascendencia, como contestar a la demanda y formular reconvención, de manera que ha renunciado implícitamente al arbitraje- se desestima  porque  no  puede  mantenerse  una  interpretación  rígida  de     la renuncia tácita al arbitraje, que provocaría la imposibilidad práctica de su invocación y apreciación, salvo en los supuestos del juicio ordinario de mayor cuantía, pues si se mantiene que la contestación a la  demanda supone una actuación procesal distinta a la de proponer en forma la excepción, ésta no podría invocarse sin incurrir en renuncia tácita y sumisión al órgano jurisdiccional civil ordinario, como tampoco cabe admitir la posición relativa a que su invocabilidad debía hacerse en la contestación de la demanda como único motivo de oposición a la misma, pues cualquier otra alegación, tanto procesal como relativa al fondo del litigio, habría de entenderse como renuncia tácita al arbitraje y voluntad de sometimiento a la jurisdicción ordinaria, y ello porque en este caso, y al ser la contestación de la demanda el momento procesal oportuno para oponerla, la falta de contestación en relación con el fondo podría dar lugar, en definitiva, a que se dictase, al final del proceso, sentencia desestimatoria de la excepción y resolutoria del fondo, sin haber dado al demandado la oportunidad de defenderse, lo que produciría grave indefensión.”

En esta misma línea, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 688/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 3 julio, de la que fue ponente O’ CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice que “Tal como dicen las sentencias de 13 de octubre de 1993( RJ 1993, 7514) y 6 de febrero de 2003( RJ 2003, 850) , la cláusula de sumisión expresa consentida por la asegurada es oponible a la aseguradora que, conforme al artículo 780 del Código de Comercio( LEG 1885, 21) se subrogue en su lugar en virtud del pago. Y, asimismo, las de 23 de julio de 2001( RJ 2001, 7526) y la misma de 6 de febrero de 2003( RJ 2003, 850) añaden: «el denominado arbitraje internacional bien puede decirse que ha conocido el éxito debido a su necesidad, en razón a que el comercio internacional exige una seguridad y rapidez en las transacciones, así como la urgente solución de los conflictos mediante simples y a la par eficaces técnicas, eludiendo la complicación y la lentitud de las jurisdicciones estatales»; y que “El artículo 11 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre( RCL 1988, 2430y RCL 1989, 1783) , de arbitraje, impide a los órganos jurisdiccionales conocer de la cuestión sometida a arbitraje. “

Continua la citada sentencia exponiendo sin género de dudas el momento y forma de exponer la excepción de sumisión a arbitraje, al indicar que “La codemandada en la instancia y parte recurrente en casación, aseguradora de tipo mutual, OCEAN, en el momento de personarse en el proceso, aun en segunda instancia, propuso la excepción de sumisión a arbitraje (artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje[ RCL 1988, 2430y RCL 1989, 1783] ) y, como dice la sentencia antes citada de 6 de febrero de 2003( RJ 2003, 850) , «la jurisprudencia de esta Sala sobre el momento procesal oportuno para proponer la excepción de sumisión a arbitraje en el juicio de menor cuantía, fundada en una interpretación rígida de la expresión «cualquier actividad procesal» del artículo 11 de la Ley de Arbitraje de 1988 y traducida en que no se entendía propuesta adecuadamente si el demandado, además, se oponía a la demanda en el fondo ( SSTS 2-7-92[ RJ 1992, 6039] , 16-3-96[ RJ 1996, 2183] , 10-12-96[ RJ 1996, 8844] , 29-9-97[ RJ 1997, 6824] , 13-5-98 SIC y 29-6-98[ RJ 1998, 5021]   ), empezó a evolucionar hacia una mayor flexibilidad a partir de la sentencia de 18 de abril de 1998 (recurso nº 455/94[ RJ 1998, 2984] ) para, ya en el año 1999, acabar consolidándose la doctrina de que, dada la amplitud del  art. 687 LECiv de 1881( LEG 1881, 1) , nada impedía al demandado proponer dicha excepción y, en el mismo escrito, contestar a la demanda en el fondo para el caso de que aquélla no fuera estimada ( SSTS 1-6-99[ RJ 1999, 4284] , 11-12- 99[ RJ 1999, 9018] , 15-12-00[ RJ 2000, 9335] , 14-6-01[ RJ 2001, 4338] , 8-11-01[ RJ 2001, 9289] , 18-3-02[ RJ 2002, 2847] y 20-6-02[ RJ 2002, 5256] )».

Esa misma afirmación la encontramos en la Sentencia Tribunal Supremo núm. 64/2003 (Sala de lo Civil), de 6 febrero, de la que fue ponente MARIN CASTAN, que señala que “…La jurisprudencia de esta Sala sobre el momento procesal oportuno para proponer la excepción de sumisión a arbitraje en el juicio de menor   cuantía,   fundada   en   una   interpretación   rígida   de   la expresión «cualquier actividad procesal» del artículo 11 de la Ley de Arbitraje de 1988 y traducida en que no se entendía propuesta adecuadamente si el demandado, además, se oponía a la demanda en el fondo (SSTS 2-7-1992 [RJ 1992, 6039], 16-3-1996 [RJ 1996, 2183], 10-12-1996 [RJ 1996, 8844], 29-9-1997 [RJ 1997, 6824], 13-5-1998, 29-6-1998 [RJ 1998, 5021]), empezó a evolucionar hacia una mayor flexibilidad a partir de la sentencia de 18 de abril de 1998 (recurso núm. 455/1994 [RJ 1998, 2984]) para, ya en el año 1999, acabar consolidándose la doctrina de que, dada la amplitud del art. 687 LECiv/1881 (LEG 1881, 1), nada impedía al demandado proponer dicha excepción y, en el mismo escrito, contestar a la demanda en el fondo para el caso de que aquélla no fuera estimada (SSTS 1-6-1999 [RJ 1999, 4284], 11-12-1999 [RJ 1999, 9018], 15-12-2000 [RJ 2000, 9335], 14-6-2001 [RJ 2001, 4338],   8-11-2001 [RJ 2001, 9289], 18-3-2002 [RJ 2002, 2847] y 20-6-2002 [RJ 2002, 5256]).262”

También en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 245/2002 (Sala de lo Civil), de 18 marzo, que dice que “…Argumenta el recurrente que se ha producido renuncia de arbitraje desde el momento en que la entidad demandada se personó en el pleito y contestó, oponiendo la excepción de sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje (artículo 533.8º de la Ley Procesal Civil) y que autorizaba la cláusula decimoprimera de la relación de compraventa convenida por las partes y, a  su  vez,  aportó  alegaciones  de  fondo,  solicitando  la  desestimación  en  este sentido de la demanda, lo que representa por sí sumisión tácita a la jurisdicción ordinaria.

Pretende así la recurrente que la excepción de referencia necesariamente hubo de plantearse previamente para alcanzar una solución judicial igualmente previa, lo que contradice abiertamente el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que autoriza a formular la excepción como perentoria y resolverse en la sentencia. Por ello la parte demandada puede formular la excepción en su escrito de contestar a la demanda y, tras este alegato, contestar a la cuestión de fondo, sin que por ello signifique sumisión, que juega más propiamente en las cuestiones de competencia territorial, ni tampoco renuncia que prevé el artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje, desde el momento en que la excepción ha sido propuesta e incluso se integró en el suplico de la contestación.

La tesis del recurrente atenta a la tutela judicial efectiva y produciría indefensión en la parte demandada si sólo estuviera limitada a excepcionar y no contestar el fondo litigioso, pues de no prosperar la excepción su situación instauraría un efectivo y grave desamparo, análogo al declarado rebelde, que resulta atentatoria a la libertad del proceso y sus principios de dualidad y contradicción. No procede equiparar sumisión tácita (art. 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a renuncia a arbitraje (artículo 11.2 de la Ley Arbitral).

Así lo ha entendido la jurisprudencia reciente de esta Sala en sentencias de 18 de abril de 1998 (RJ 1998, 2984), 1 de junio de 1999 (RJ 1999, 4284) y 10 de julio de 2001 (RJ 2001, 5003). Dice la doctrina jurisprudencial cuando la parte demandada propone la excepción, y para el caso de no resultar acogida contesta «ad cautelam» a la demanda, realiza una actividad procesal correcta. No es el caso de la sentencia de 16 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2183), referente a no haber hecho el demandado la más mínima alusión a la excepción, ni el contemplado en la sentencia de 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8844), que se refiere a no haberse integrado en el suplico del escrito de contestación la estimación de la excepción de arbitraje, lo que incrementó en el escrito de resumen de pruebas al omitir en su suplico cualquier referencia a la excepción de referencia.”

Igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 724/2001 (Sala de lo Civil), de 13 julio, que señala que “…En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 11, apartado segundo, de la Ley 36/1988 («las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderán que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de  ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción» -en la actualidad este precepto ha sido redactado de nuevo por la disposición final de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34 y 962), de Enjuiciamiento Civil, que sustituye «excepción» por «la declinatoria»-) en relación con el art. 7 del Código Civil (se alude al párrafo primero con arreglo al que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe»). En el cuerpo  del  motivo  se  argumenta  con  base  en  la  contestación  dada  por la contraparte al requerimiento notarial («con carácter general: que no pueden acceder a lo solicitado por el requirente por las razones que, en su momento, si fuese preciso, se expondrán»), de la que se deduce por la parte recurrente, no ya una mera pasividad, sino una negativa al procedimiento arbitral, por lo que -se afirma en el motivo- el autor de la negativa no puede exigir lo que el mismo ha negado, siendo su proceder (se refiere al planteamiento de la excepción de incompetencia del núm. 8º del art. 533 LECiv/1881) atentatorio al principio de los actos propios y por tanto a la buena fe, tanto procesal como extraprocesal. El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

Con carácter previo debe indicarse (porque también a ello se vuelve a aludir en el motivo) que, como se dijo a propósito del motivo anterior, no es aplicable ya la doctrina relativa al desenvolvimiento de alguna actividad encaminada a la formalización judicial del arbitraje, y asimismo es de significar que tampoco se da una base fáctica adecuada para poder apreciar una  hipotética renuncia, expresa o tácita, al arbitraje por la parte demandada que pudiera determinar la aplicación de lo establecido en el art. 11 de la Ley 36/1988. Por otro lado, evidentemente, el contenido de la respuesta es ambiguo, pero esta Sala entiende, ratificando el criterio de la resolución recurrida, que no cabe deducir  de él una negativa clara a someterse al arbitraje, y en todo caso -y esta apreciación constituye la principal «ratio decidendi»- no cabe deducir de tal respuesta una exclusión del compromiso arbitral, por lo que la parte aquí recurrente, ante dicha conducta, debió proceder conforme establece la Ley de Arbitraje y concretamente su art. 38.”

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1042/1999 (Sala de lo Civil), de 11 diciembre, de la que fue ponente O´CALLAGHAN MUÑOZ, señala al respeto que “…reiterando la doctrina que ha mantenido esta Sala en las Sentencias de 18 de abril de 1998 (RJ 1998\2984) y 1 de junio de 1999 (RJ 1999\4284), la parte demandada puede alegar la excepción de sumisión a arbitraje y tras ello, por si no es estimada, contestar a la demanda, sin que ello caiga en la previsión del artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje que dispone que se entiende que renuncia al arbitraje pactado el demandado que realice, después de personado en el juicio, «cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción» y en este caso la parte demandada se persona, propone la excepción de sumisión a arbitraje y, tras ello (no antes), contesta a la demanda; conviene repetir las palabras que se expresan en las dos sentencias mencionadas: El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto (RCL 1984\2040; RCL 1985\39 y ApNDL 4257) y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria.  Al  efecto  debe  recordarse,  como  cabe  comprobar,  examinando    el extenso contenido de la comparecencia previa que en los autos de primera instancia la referida excepción se mantuvo en todo momento, cumpliéndose así con las exigencias del artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como señala algún comentario doctrinal «si sólo se permitiese al demandado oponer la excepción entendiéndose que renuncia al arbitraje si contesta a la demanda, se produciría una situación que dificultaría en la práctica hacer valer el convenio arbitral, dado que invocar la excepción únicamente podría situar al demandado en riesgo de indefensión si fuere desestimada, al carecer ya de vía para contestar a la demanda. Con base en lo anterior, y atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, se considera que si resulta clara la voluntad del demandado de no renuncia al arbitraje, es lícito que, tras formular la excepción de arbitraje, pueda oponerse, subsidiariamente, al fondo del asunto contestando a la demanda, sin que ello suponga una renuncia tácita al arbitraje.”

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 490/1999 (Sala de lo Civil), de 1 junio, de la que también fue ponente O´CALLAGHAN MUÑOZ, dice al respecto que “….Alega que la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (art. 533.8º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no puede prosperar por cuanto la parte demandada, tras alegarla, contestó a la demanda, lo que implica la renuncia al arbitraje, según el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje que dice: «En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma oportuna excepción». Pero no es el caso presente: la parte  demandada, recurrida en casación, formuló esta excepción y, tras ello, «ad cautelam», por si no era estimada (como efectivamente ocurrió en primera instancia) contestó la demanda, lo que es distinto a personarse y realizar una actividad procesal. Esta es la doctrina de esta Sala que se expuso en la Sentencia de 18 de abril de 1998 (RJ 1998\2984) y que ahora se reitera y que dijo literalmente: El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto ( RCL 1984\2040; RCL 1985\39 y ApNDL 14257) y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8º:  la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria.

Como señala FERNANDEZ-BALLESTEROS263, que el artículo 11.1 NLAB, como ya hizo la LEC (art 39 LEC) haya decidido que la exclusión de la jurisdicción se realice a través de la declinatoria, debe servir para dejar claro que el Legislador no cree que la sumisión a arbitraje sea una excepción; y, sobre todo, que el Legislador no desea que tenga el tratamiento propio de un excepción. Tanto la LEC como la NLAB quieren evitar que la declinatoria de arbitraje puede sustanciarse con el fondo del asunto y resolverse en la sentencia definitiva. De este modo:

1. Si el demandado decide invocar el convenio arbitral, debe hacerlo al principio del proceso, en el momento en que comparezca o inmediatamente después de comparecido, puesto que si el demandado conserva el derecho a renunciar expresa o tácitamente al arbitraje contestando a la demanda, debe exigírsele que lo haga a limine, pues en caso contrario la actividad procesal realizada devendría inútil e
2. Invocado el convenio arbitral, la cuestión debe ser resuelta con carácter previo, pues la eficacia del convenio arbitral no sólo excluye la decisión de la controversia por los Tribunales ordinarios, sino que también excluye la actividad procesal misma. Si una de las metas del arbitraje es obtener una decisión rápida y menos costosa, parece evidente que es preciso evitar la propia actividad procesal, aunque ésta termine con una sentencia absolutoria de la
3. La única finalidad de la declinatoria es obtener el sobreseimiento del proceso en el que se interpone y quedarse ahí (65 2 LEC). El efecto negativo o excluyente del convenio arbitral sólo asegura que será sobreseído el proceso jurisdiccional iniciado sobre materia sometida a arbitraje, pero no permite —en ese momento— “obligar” al actor a acudir al arbitraje Incluso obtenido el sobreseimiento del proceso, nada obliga al demandado a acudir al arbitraje. Hacerlo o no queda a su albedrío y, si decide obligar al actor acudir al arbitraje (arts. 38 ss. LAB) lo hace en completa desconexión del proceso inicialmente incoado.

Existe numerosa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que se inclinan por estimar la declinatoria de jurisdicción al haberse sometido las partes al Arbitraje, con la exclusión de contratos de adhesión sometidos a la legislación consumerista y a tal efecto, podemos citar la de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Autos de 14 de diciembre de 2010 y de 5 y 20 de mayo de 2011; la de la Audiencia Provincial de Cáceres, en Auto de 26 de septiembre de 2011, la de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Auto de 12 de febrero de 2010; la de la Audiencia Provincial de Murcia, en Auto de 15 de marzo de 2011; la de la Audiencia Provincial de Castellón en Auto de 25 de marzo de 2011; la de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de 30 de junio de 2011; la de la Audiencia Provincial de Lleida en Auto de 4 de marzo de 2011; la de la Audiencia Provincial de Oviedo en Autos de 15 abril, 18 mayo y 20 de junio de 2011; la de la Audiencia Provincial de de Gijón en Auto de 2 de junio de 2011; la de la Audiencia Provincial de León en Auto 23 de febrero de 2011; la de la Audiencia Provincial de Valencia en Autos de 14 de marzo y 25 de mayo de 2011; y la de la Audiencia Provincial de Burgos en Auto de 7 de junio de 2011.

Quiere ello decir que resulta pacífica la interpretación de que la declinatoria de sumisión a arbitraje, por lo que a los efectos que nos interesan de determinar la responsabilidad de los árbitros en relación al desistimiento mutuo, resulta evidente que si una de las partes ha iniciado un proceso jurisdiccional y la otra parte no se ha limitado a interponer en plazo y forma la correspondiente declinatoria de sumisión a arbitraje sino que ha realizado cualquier otra actuación procesal, el árbitro debe considerar extinguida la voluntad de las partes de someter la decisión de su litis al árbitro, por lo que debe cesar en el procedimiento arbitral. Hacer lo contrario, es decir, continuar con el arbitraje a petición de la parte que no ha interpuesto la declinatoria, existiendo un procedimiento judicial en el que ambas partes estén personadas, podría ser calificado de negligencia grave o incluso de dolo, ya que conducirá indefectiblemente a un laudo viciado, incurso en una de las causas tasadas de anulación.

Un caso más complejo es el que se produce de la aplicación literal del artículo 11.2 NLAB, que señala que la declinatoria no impide la iniciación de un arbitraje sobre el mismo objeto, lo que significa la existencia de un proceso judicial ya iniciado. De este modo, aun teniendo objeto idéntico, entre un proceso jurisdiccional y uno arbitral no hay litispendencia, y no es infrecuente que una actor inicie un arbitraje porque entiende que existe un convenio arbitral válido y, al mismo tiempo, el demandado acuda a los jueces ordinarios planteando la misma cuestión264. Como señala FERNANDEZ-BALLESTEROS y nosotros compartimos, se producen así dos procesos simultáneamente pendientes cuya existencia es indeseable (aunque sólo sea porque pueden acabar con dos resoluciones — sentencia y laudo— total o  parcialmente  contradictorias) pero que  la LEC    nada hace por evitar. A falta de previsión legal habrá que entender con el Tribunal Constitucional que la litispendencia no es posible, porque no concurren los requisitos de los que depende265 y porque exige que el litigio penda ante dos jueces civiles. En algún Auto del Tribunal Supremo se viene a aceptar un concepto más amplio de litispendencia, que atiende a lo que es su finalidad esencial: evitar, cualquiera que sea la causa, que se produzcan dos sentencias sobre un mismo objeto (ATS 20 Jun 2000; RAJ 4656), pero no es ni mucho menos una corriente jurisprudencial indiscutible.

La solución no es fácil: ni el juez puede ordenar al árbitro que deje de conocer (al menos  mientras  penda  el  proceso  arbitral,  el  árbitro  es  juez  de  su      propia“competencia” 266 y de cualquier otra excepción cuya estimación impida entrar  en el fondo de la controversia – ex artículo 22 NLAB) ni el juez puede ordenar al árbitro que se abstenga de dictar un laudo. La única posibilidad de que así ocurriera, como sugiere FERNANDEZ-BALLESTEROS267 y nosotros compartimos, sería pidiendo al Juez civil que acordara, como medida cautelar en el proceso incoado, requerir al árbitro para que dejara de conocer o, al menos, para que suspendiera el arbitraje hasta que el Juez decidiera sobre la declinatoria propuesta. Los arts. 721 y ss. permiten esa posibilidad (parecida a las conocidas —y no muy apreciadas— anti-suit injuntions), al menos para el arbitraje interno. Desde luego, nada puede hacerse en tanto uno u otro no hayan resuelto sobre la validez del convenio arbitral268. Pero tampoco está previsto qué debe hacer el Juez  que  entiende  ineficaz  el  convenio  arbitral  y  desestima  la  declinatoria en relación con el arbitraje que está sustanciándose. En buena técnica la posibilidad de incoar o proseguir un proceso arbitral existiendo un proceso jurisdiccional no tiene nada que ver con la declinatoria, sino con la litispendencia (400.2; 401 y concordantes LEC) entre un proceso jurisdiccional y otro arbitral, que es cuestión que ni la LEC ni la NLAB resuelven.

Desde el punto de vista de la responsabilidad del árbitro, en el caso de que la parte demandada haya iniciado un procedimiento judicial y la parte demandante haya presentado la declinatoria de sumisión a arbitraje, el árbitro puede plantearse los siguientes escenarios:

1. Declarar la validez del convenio arbitral y, por ende, de su competencia, y continuar el procedimiento hasta la emisión del laudo, con independencia del fin que tenga la
2. Suspender, con el acuerdo de las partes, el procedimiento arbitral, hasta que se resuelva la declinatoria, continuando el procedimiento en el caso de que sea admitida.
3. Continuar con el procedimiento arbitral, al haber admitido su competencia, y si antes de la emisión del laudo recae la decisión sobre la declinatoria rechazando la misma, estudiar la fundamentación de la misma y volver a revisar la propia

En ninguno de los tres escenarios anteriores parece fácil encontrar un supuesto en los que se pueda apreciar dolo o grave negligencia en la actuación del árbitro, salvo el caso en el que el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo  y se pudiera apreciar de forma incotrovertida tal nulidad, y el árbitro hubiera decidido ignorarlo, declarando su competencia para continuar con el procedimiento arbitral y ello condujera posteriormente a la anulación del laudo, produciéndose daños para las partes que hubieran podido evitarse con la conducta especialmente diligente que se le exige al árbitro. Sin embargo, es importante enfatizar que el hecho de que en la acción de impugnación el Tribunal Superior de Justicia competente estime la anulación por invalidez del convenio arbitral no presupone per se la responsabilidad del árbitro, ya que se trata de una materia de contenido jurídico, susceptible de controversia en muchos casos. Ni siquiera se derivarían esos efectos de responsabilidad directa si antes de laudar se desestimara la declinatoria, puesto que no olvidemos que ese Auto es susceptible de reposición y después de Alzada, lo que demoraría previsiblemente el proceso más allá del ámbito previsto para laudar, cabiendo la posibilidad de que la Audiencia Provincial modifica la decisión desestimatoria del juez a quo.

Dentro de este esquema conceptual es importante recordar que no existe la litispendencia arbitral y judicial, tal y como explica la Sentencia nº 4/2013 del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha (Albacete), Sala de lo Civil y Penal, de 10 de Octubre de 2013, por lo que el árbitro no puede “suspender de oficio” el procedimiento arbitral por el hecho de que haya un procedimiento ante la jurisdicción estática en curso, salvo que ambas partes concordemente se lo indiquen:

“Considera la parte que el procedimiento iniciado sobre la nulidad del contrato de resolución de la aparcería tiene efectos prejudiciales sobre el arbitraje,  pues podría concluir con una indemnización sin causa y contradictoria con el resultado del segundo procedimiento.

El Árbitro rechazó la suspensión del procedimiento arbitral por prejudicialidad civil al estimar endebles los argumentos en los que la demandante funda la pretensión de nulidad del contrato; la falta de petición de medidas cautelares en el procedimiento seguido ante la jurisdicción ordinaria de suspensión del arbitraje; la falta de regulación de la suspensión del procedimiento arbitral en tal supuesto por la LAB; y, la falta de firmeza de la resolución que desestima la declinatoria.

………Admitida a trámite la demanda, por la FUNDACION CARRAL se interpuso declinatoria por entender que la cuestión planteada estaba sometida a arbitraje; que resultó desestimada por Auto del Juzgado de 4 de Febrero de 2013, que ha sido apelado y admitido el recurso para ante la AP de Toledo. Desde la presentación de la demanda y su admisión a trámite, el demandante  dirigió escritos al Árbitro interesando la suspensión del procedimiento, por entender que concurre prejudicialidad civil; que resultó rechazada por el Árbitro, que acabó dictando el Laudo cuya nulidad pretende la parte en el que expresamente deja fuera de la resolución la cuestión de la nulidad del contrato de 2011 por considerar que no ha sido traída al procedimiento arbitral, por quedar excluida del contenido del convenio arbitral (Razonamiento 5º.1)

2.2.- Con carácter previo debe señalarse que el supuesto contemplado en autos no se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje; pues el art.11 de la misma se refiere a la eficacia excluyente de la jurisdicción ordinaria para conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, que cabe atribuir al convenio arbitral, previendo en tal caso la llamada declinación de arbitraje. El apartado 2º refiere que la declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales. Y el 3º posibilita que las partes acudan a los tribunales interesando la adopción de medidas cautelares. Es decir, en un supuesto no ya de prejudicialidad -cuestión no resuelta por la LEC ni por la LAB- sino de litispendencia, el legislador lejos de acordar la suspensión del proceso arbitral establece su continuación. Ante ello, y a falta de previsión legal debe entenderse con el Tribunal Constitucional que no existe litispendencia porque no concurren los requisitos de los que depende y porque exige que el litigio penda ante dos jueces civiles.

Parece que la circunstancia de la Ley de Arbitraje parta de la posibilidad de que ambos procesos se sustancien al mismo tiempo puede abonar la impresión de que, para la Nueva Ley de Arbitraje, no existe litispendencia entre un proceso jurisdiccional y otro arbitral sobre el mismo objeto.

2.3.- En el parecer de la Sala no cabe acoger la causa de nulidad esgrimida por el demandante, precisamente porque no viene contemplada la suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad, a diferencia de lo previsto entre dos procedimiento ante la jurisdicción ordinaria; resultando clarificador que en el supuesto de litispendencia se impone la continuación del arbitraje, debiendo aplicar idéntica solución, y que el art 43 LEC refiera el supuesto a la pendencia de procesos ante el mismo o diferente tribunal civil. El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 121/2011, de 25 febrero (Rec. núm. 1234/2006 ) se pronuncia en los siguientes términos sobre la proximidad de ambos conceptos: «la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que  en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 28 de

febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios.

Otra solución diferente implicaría desconocer la naturaleza de la propia institución del arbitraje; pues la prejudicialidad civil (a diferencia de la penal) no puede producir efecto suspensivo alguno ni tan solo en la ejecución del laudo, dado que desde la teoría general del Derecho, en estos supuestos, precisamente por su carácter meramente prejudicial, la decisión del árbitro no causa cosa juzgada y no integra el fondo de la controversia sometida a su conocimiento. Precisamente el Árbitro, dejando fuera del laudo la validez definitiva del propio contrato en el que consta el convenio arbitral, motiva la denegación de la suspensión en que de los argumentos de la demanda de nulidad no se deduce necesariamente el éxito de las tesis vertidas en la misma. Quede claro con ello que, una posible nulidad del contrato de resolución de la aparcería conllevaría, entre sus efectos, la obligación de restitución de lo recíprocamente entregado ( art.1303 Cc ), las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses; quedando así a salvo los intereses de una y otra parte.”