Autor: Dr. Javier González-Soria y Moreno de la Santa

A nuestro juicio, los árbitros, en el desarrollo de sus funciones como tales, no solamente son susceptibles de incurrir en responsabilidad civil, sino que también se podrían depurar responsabilidades en los ámbitos penal, negocial, extracontractual, administrativo y disciplinario privado. No obstante, antes de ello, consideramos conveniente tomar perspectiva histórica y conocer cuál era la regulación de la responsabilidad del árbitro en el Derecho Romano. Para ello seguiremos literalmente a FERNANDEZ DE BUJAN, A.123, quien señala que “En relación con la función arbitral, cabe señalar que desde el punto de vista de la sistemática jurídica, los supuestos de asunción no formal de responsabilidad previstos en el edicto de los magistrados reciben el nombre de recepta. Al respecto, se prevé la asunción de responsabilidad de los árbitros, de los navieros, hospederos y dueños de esclavos, y de los banqueros, bajo la denominación de:

a. Receptum arbitrii, con referencia a los árbitros.

b. Receptum nautarum, cauponum y stabulorium, con referencia a los navieros, hospederos y dueños de establos, y

c. Receptum argentarii, con referencia a los banqueros.

El título 8 del libro 4. o del Digesto dedicado íntegramente, en sus 52 capítulos, alcarbitraje, se rubrica como: «Sobre los casos de responsabilidad asumida: que los que asumieron un arbitraje, dicten sentencia: «quiere con ello decirse que en el texto edictal se tipifica y sanciona la asunción de responsabilidad por los árbitros que se han comprometido a dictar sentencia, edictum de receptis.

El título 9 del libro 4. a del Digesto, que continúa con la regulación de supuestos de responsabilidad asumida, tiene por rúbrica «qué los navieros, posaderos y dueños de establos restituyan lo que asumieron bajo su custodia». En estos casos, la responsabilidad que se les exigía a los titulares era objetiva, es decir, se les imputaba la pérdida o deterioro de la cosa, con independencia de la culpa, hasta el límite de la fuerza mayor, vis maior, mientras que en el arbitraje compromisario el criterio de responsabilidad es subjetivo, es decir, la exigencia de responsabilidad se circunscribe al dolo y a la culpa.

La asunción de responsabilidad por parte de los banqueros, receptum argentarii, hace referencia a aquellos supuestos en los que el banquero se compromete a efectuar un pago por cuenta de su cliente. En la época justinianea, este tipo específico de asunción de responsabilidad se integra en la figura del constitutum debiti alieni, es decir, la promesa de pago de una deuda ajena. En contraposición con la obligación de asumir el oficio de juez, cuando un ciudadano es elegido por las partes o designado como tal por el magistrado, en atención a la impronta de carga pública o deber ciudadano de colaboración en la impartición de la justicia, los árbitros compromisarios no estaban obligados a aceptar el encargo de arbitraje, pero si lo aceptaban, quedaban obligados a dictar sentencia, así en D. 4. 8.3.1 (Ulp. 13 ed.): «Aunque el pretor no obliga a nadie a asumir la función de árbitro, porque esto es cosa libre e independiente, y puesta fuera de la coacción del magistrado, sin embargo, tan pronto alguien hubiese aceptado el arbitraje, estima el pretor que el asunto atañe a su cuidado y solicitud, no solo porque debe procurarse que se resuelvan las controversias, sino porque no deben ser defraudados los que eligieron a una persona, como hombre recto, para que sea árbitro en su contienda…, porque si después de tratarse la causa una o dos veces, y descubrirse las intimidades de uno y otro contendiente, y conocerse los secretos del negocio, el árbitro por favoritismo, venalidad o por cualquier otra causa, no quisiera dictar sentencia, ¿quién va a negar que será lo justo que el magistrado intervenga a fin de que el árbitro cumpla el encargo que aceptó» (Ulp. 13 ed.)124, y D. 4.8.3.3: «El pretor obligará al árbitro, con independencia del puesto que desempeñe, a cumplir la función que asumió…».

Si un asunto se somete a arbitraje compromisario y antes de iniciarse el procedimiento arbitral o sin haberse resuelto mediante sentencia, se inicia un proceso sobre el fondo de la cuestión por alguna de las partes, la parte que inicia el pleito deberá pagar la pena prevista por incumplimiento, pero el magistrado iniciará el conocimiento del asunto, así en D. 4.8.30: «Si alguno lleva a juicio el asunto sobre el que se ha hecho el compromiso… Deberá imponérsele la pena prevista, y continuará el pleito por sus trámites ante el juez». D. 4.8.9.5: «Opina Juliano que si los litigantes acuden a juicio ordinario o a otro árbitro, despreciando la autoridad del árbitro al que se ha encargado el conocimiento del compromiso, y con posterioridad acuden de nuevo al mismo árbitro, el pretor no deberá obligarle a juzgar a quienes le hicieron la injuria de despreciarlo y acudir a otro». La asunción de responsabilidad por parte del árbitro, en caso de una negativa a dictar sentencia125, o de no hacerlo, sin justa causa, dentro del plazo previsto, no implicaba que el magistrado pudiese obligarle a dirimir el conflicto, pero si está previsto, como sanción: a) la imposición de una multa, que se configura como sanción de derecho público administrativo, o b) un embargo de bienes específicos o tomas de cosas del árbitro en garantía126.

Así en referencia a remedios extraprocesales, en el caso de incumplimiento de las resoluciones pretorias, se afirma en D. 4.8.32.12: «Si el árbitro hubiere intentado ocultarse, el pretor procurará encontrarlo, y si no lo hallare pasado un plazo amplio de tiempo, procederá a la imposición de una multa», y en D. 25.4.1.3: «…se le obligará, con los remedios extraprocesales pretorios, a comparecer en juicio, y si no compareciera, se le tomarán y venderán cosas en prenda, o se le sancionará mediante multas», con independencia de la responsabilidad por los daños y perjuicios que se derivasen de su actuación, lo que suponía una coacción indirecta en la actuación arbitral.

La obligación del árbitro de dictar sentencia se condicionaba, por otra parte, a la existencia y validez efectiva del compromiso inter partes. Así D. 4.8.11.1: «No debe ser obligado el árbitro a dictar sentencia más que si hubiere mediado compromiso».

La condición de árbitro era personal e intransferible, conforme se afirma en D. 4.8.45: «El arbitraje conferido en los compromisos es personalísimo», lo cual no excluye, a mi juicio, la transmisión de la obligación al heredero de cumplir la sentencia o de satisfacer, en su caso, la pena estipulada, si la sentencia arbitral hubiese sido ya dictada, o bien si en el convenio arbitral se hubiese previsto que el compromiso se perpetuaría en la persona del heredero o herederos de los compromitentes, así en D. 4.8.27.1, Ulp. 13 ad ed.: «Si en el compromiso no se hubiere hecho mención del heredero o de los demás sucesores, el compromiso se extinguirá por la muerte, y no compartimos el parecer de Labeón, según el cual, si el árbitro hubiese dispuesto que alguien diese una cantidad y este muriese antes de darla, se incurrirá en la pena, aunque su heredero estuviese dispuesto a ofrecer la cantidad».

En la etapa justinianea se produce un acercamiento en la posición jurídica de jueces y árbitros compromisarios en numerosos aspectos, así en materia de pactos, en C. J. 2.3.29.2 (a. 531): «…si hasta en el mismo edicto del pretor se obliga a respetar los pactos convenidos en todos los casos, si no contravienen las leyes, ni se celebraron con dolo malo… Y es una regla del antiguo derecho que todos pueden renunciar a lo que en su favor se ha establecido, mandamos que estos principios los observen todos nuestros jueces en los litigios, y llegue tal observancia a los jueces pedáneos, a los jueces compromisarios y a los árbitros elegidos, quienes deberán saber que si desatendieren esta disposición, se entenderá que hacen suyo el litigio».

La función arbitral, al igual que la función judicial, hasta bien avanzada la época clásica en la que los jueces se profesionalizan y pasan a formar parte de la Administración estatal, se realiza de forma gratuita por quienes asumen el arbitraje, así en D. 48.11.7. Pr: «La Ley Julia de concusión prohíbe que nadie cobre nada por nombrar, cambiar o decretar que juzgue un juez o árbitro… Ni por la estimación en una controversia, ni por condenar a pena capital o pecuniaria ni por dejar de hacerlo», lo que contrasta con el carácter remunerado de la actuación de los jueces y de los árbitros en la época postclásica, así en C.J. 12.19.1: «Mandamos que el importe de los gastos de tasas procesales sea moderado y que se pague a los ejecutores del cuerpo de agentes en los negocios que se le hayan atribuido, un solo sueldo hasta el final del negocio, dos sueldos por el ingreso que se haga en el tribunal…, la mitad de un sueldo a los escribientes por la escritura de sus actuaciones, y si resultare que el negocio se ventila ante un árbitro, un solo sueldo y nada más al árbitro…».

Es importante señalar también que el Derecho Romano se produce, de facto, una actuación controladora y sancionadora por parte de la Administración de Justicia, centrada en obligar al árbitro a que asuma y cumpla sus competencias. Tal y como explica FERNANDEZ DE BUJAN, A.127, a quien citamos literalmente, “Con anterioridad a la tipificación legal del arbitraje en el edicto pretorio, las partes compromitentes no podían dirigirse al magistrado para obligar al árbitro a dictar sentencia. En la regulación del arbitraje compromisario previsto en los edictos de los pretores, se habría contemplado, como una de las primeras disposiciones, la tipificación, como obligación legal, de la aceptación del árbitro, receptum, dirigida a dirimir una controversia inter partes mediante el pronunciamiento de una sentencia, lo que produce, entre otros efectos, que el árbitro no pueda, sin justa causa, renunciar al ejercicio de su función, que el magistrado intervenga en los casos de actuación dolosa o negligente del árbitro en el curso del procedimiento arbitral y, que sancione, mediante multa128 o embargo de bienes, la negativa injustificada del árbitro a pronunciarse sobre el fondo del asunto que se le plantea129, con lo que ello supone de injerencia y control por parte de los pretores, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional -y una vez suprimida esta función pretoria, por parte de los jueces, titulares de la potestad jurisdiccional- de la actuación arbitral.

El principal problema existente con anterioridad a la previsión del compromiso arbitral en el texto edictal era la ausencia de medios jurídicos para obligar al árbitro al cumplimiento de su función, si bien la intervención del pretor en garantía de cumplimiento de la actuación del árbitro suele producirse más que de oficio130 a instancia de parte, en lo que puede considerarse como un reforzamiento de la posición de las partes frente al árbitro.

La intervención pretoria se manifestaba bien prohibiendo al árbitro que dictase sentencia o que ejecutase la ya dictada131, bien obligándole a que la dictase, o bien sancionándole mediante multa132 o embargo de bienes, si se negase, de forma injustificada, a pronunciarse sobre el fondo del asunto133. Conforme se afirma en D. 4.8.3: «Aunque el pretor no obligará a nadie a asumir la función de árbitro, porque la asunción de tal condición es libre e independiente y está fuera de la coacción del magistrado, sin embargo, tan pronto como se acepta el arbitraje, el pretor procurará que la función de árbitro se desempeñe con cuidado y solicitud…».

El magistrado controla el cumplimiento de las condiciones de validez del compromissum y del receptum, mediante una cognitio de las circunstancias que se le plantean, así: las condiciones de capacidad de las partes, de sus representantes, y del árbitro, el objeto del compromiso, las materias que no podían ser objeto de arbitraje, excusas del arbitraje, etc.134 . Por otra parte, si bien lo usual es que la elección del árbitro se realice por las partes, en ocasiones la designación se atribuye al magistrado. El magistrado concede, asimismo, determinadas acciones y poderes a las partes y al árbitro. Se produce con todo ello una paulatina aproximación del arbitraje al juicio135 , respecto del que se comienza ya a configurar el arbitraje privado como un complemento y una alternativa en la resolución de conflictos, al propio tiempo que tiene lugar un progresivo alejamiento de la institución arbitral de la mediación y la transacción, en cuyo marco se había desenvuelto el arbitraje en los primeros tiempos, con lo que ello supone de cambio sustancial en la naturaleza del arbitraje.

 

123 Vid. FERNANDEZ DE BUJAN, A.: Bases romanísticas del arbitraje….Op cit.

124 Ahora bien, en determinados supuestos, el magistrado no podrá obligar al árbitro a dictar sentencia, así por ejemplo, si la materia sometida a arbitraje no puede ser objeto de compromiso, así en D. 4.8. 32. 7-8-9, o si no hubiere mediado compromiso, en D. 4.8.11.1: «No debe ser obligado el árbitro a dictar sentencia más que si hubiere mediado compromiso».

125 Vid. CREMADES, BERNARDO: La acción contra el árbitro que no dictó sentencia. Estudios Iglesias, 3, 1988, págs. 1201 y sigs.

126 Sobre la responsabilidad de daños causados por aplazamiento del juicio o por omisión de sentencia -lis iudici arbitrove damni sit- existe un estudiado y debativo texto de la Lex Irnitana: lex Irnitana, cap. LXXXXI, CA líns. 51-54 y CB líns. 1-4: si neque dies diffisus neque iudicatum fuerit, uti lis iudici arbitrove damni sit et… Res in iudicio non sit, y lin. 15 CB: si neque diffisum et lege neque iudicatum sit… Iudici arbitro(ve) lis damni sit, res in iudic o non sit… Vid., al respecto, en MANTOVANI, «La diei diffisio «nella lex Irnitana». Contributo all’interpretazione e alla critica testuale del cap. LXXXXI», en Studi Talamanca, 5, Napoli, 2001, págs. 258 y sigs., y en mollá, Iudex Unus. Responsabilidad judicial e inuiria iudicis. Dykinson, 2010.

127 Vid. FERNANDEZ DE BUJAN, A.: Bases romanísticas del arbitraje….Op cit.

128 Así en D. 4.8.32. 12: «Si no se pudiese localizar al árbitro por haberse ocultado, el pretor deberá
buscarlo, y si en largo tiempo no pudiera darse con su paradero, se le impondrá una multa».

129 Así en D. 4.8.19.1: «…y si se hubiese asumido el arbitraje sobre varias cuestiones no se entiende
que se ha dictado sentencia más que si hubiese puesto término a todas las controversias; si no lo
hace así, el pretor debe obligarle a hacerlo». D. 4.8.32.16: «…no se pone fin a la controversia cuando
se difiere el arbitraje o se transfiere a otro y es parte de la sentencia el determinar cómo se debe
afianzar y con qué fiadores, lo que no se puede delegar…». A remedios extraprocesales, en el caso
de incumplimiento de las resoluciones pretorias, se hace asimismo referencia en D. 25.4.1.3:
«…habrá de ser obligada, con los remedios extraprocesales pretorios, a comparecer en juicio, y si no
compareciera, se le tomarán y venderán cosas en prenda, o se le sancionará mediante multas».

130 En D. 4.8.32.6 se hace mención a una intervención de oficio por parte del pretor: «…Si se recurrió
a un árbitro por error para que decida sobre algún delito, cuya condena supone infamia, o sobre un
asunto respecto del que exista acción pública (así, por ejemplo, sobre adulterios, asesinatos, o cosas
semejantes) debe impedir el pretor que se dicte sentencia o se ejecute la ya dictada».

131 Así en D. 4.8.32.6: «…deberá impedir el pretor que -el árbitro- dicte sentencia o ejecute la ya
dictada».

132 A remedios extraprocesales, en el caso de incumplimiento de las resoluciones pretorias, se hace
asimismo referencia en D. 25.4.1.3: «…habrá de ser obligado, con los remedios extraprocesales
pretorios, a comparecer en juicio, y si no compareciera, se le tomarán y venderán cosas en prenda, o
se le sancionará mediante multas». En el mismo sentido en C. J. 2.55.2 (a. 530): «Si contraviniendo el
compromiso, tu adversario se negó a comparecer ante el árbitro elegido, se considerará sujeto a la
pena convenida». Es decir, para constreñir al árbitro a dictar sentencia el pretor disponía de medios
coercitivos como la multa o la toma de cosas en garantía.

133 Opina Valiño, en «El arbitraje», en Els «Furs de Valencia» y sus similitudes con la regulación romana, Valencia, 2002, pág. 24 y sigs., que a pesar de las evidentes ventajas que para los compromitentes tenía el procedimiento arbitral, este no constituyó una institución que gozara de gran predicamento hasta la época romana tardía, en la que comienza a cobrar auge como consecuencia de la creciente complejidad de los procedimientos y la corrupción de la administración de justicia, excesivamente ligado al poder político.

134 Así en D. 4.8.9.4, y en D. 4.8.15, donde se hace referencia a la cognitio causae del pretor respecto a excusas de arbitraje.

135 En ningún momento cabe hablar, no obstante, de paralelismo legal entre el juicio, al que se reconoce una posición prevalente, y el arbitraje, así en D. 4.8.9.2, se afirma: «Prohíbe la Ley Julia – sobre los juicios- que el que es juez asuma el arbitraje sobre un asunto del que es juez, o que autorice que se contraiga tal compromiso, y si hubiese dictado sentencia, no se debe dar acción para reclamar la pena por incumplimiento», lo que no sucede en sentido contrario, dado que planteado un arbitraje, cabe la posibilidad de iniciar un juicio ordinario sobre el mismo asunto, así en D. 4.8.9.5. La pretendida influencia del procedimiento arbitral en el juicio ordinario, denominado formulario en Derecho romano, ha sido resaltada por la Pira, Compromissum e litis contestatio formulare, Studi Riccobono, 2, Palermo, 1936, págs. 190 y sigs., el mismo sentido en Ziegler, Das prívate Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München, 1971, págs. 162 y sigs.