Autores: Prof. Dr. Julio González-Soria; Dr. Javier Gonzalez-Soria y Moreno de la Santa

 

Debemos analizar la responsabilidad de las instituciones arbitrales permanentes, puesto que la institución arbitral, ya sea ésta una Corporación de Derecho Público o una Asociación sin ánimo de lucro, se halla sujeta a responsabilidad.

La NLAB ha querido salvaguardar lo máximo posible al sujeto que se somete al arbitraje y que confía en esa institución. Por tanto, la responsabilidad de la institución arbitral se trataría de una responsabilidad de las que la doctrina jurisprudencial llama in solidum. No se trata de una obligación solidaria propia, pero afinando la interpretación del artículo 1.591cc en relación con la responsabilidad de los constructores y arquitectos, y lo que son los artículos 1.902 y 1.903 CC, estaríamos muy cerca de una prestación indivisible con una concurrencia de sujetos (acumulación de garantías).

La institución viene a representar algo así como un aval legal de lo que hacen los árbitros y, en ese sentido, habría una responsabilidad solidaria; una responsabilidad solidaria que, por otra parte, está clarísima en el tenor de la ley arbitral cuando da acción directa para ir contra la institución arbitral y reclamarle algo en lo que puede que no haya tenido arte ni parte, porque ahí el fundamento de la responsabilidad sería la culpa in negligendo y la culpa in vigilando, pero no habría ni siquiera que acudir a eso. Simplemente por el hecho de que los árbitros incurran en responsabilidad, ya la institución objetivamente está obligada a responder de esos daños y perjuicios con una acción directa conferida a las partes.

La caracterización desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial que se da a esa responsabilidad es la de las obligaciones in solidum, o la de obligaciones solidarias impropias[1].

Se trata de una responsabilidad que en la NLAB se tipifica como civil por los daños y perjuicios que cause en la gestión y administración del arbitraje cuando intervenga mala fe, temeridad o dolo (art. 21 NLAB).

La exigencia de la responsabilidad civil a la institución arbitral supone tener en cuenta las siguientes previsiones:

La NLAB sólo prevé la exigencia de responsabilidad civil a la institución arbitral, pero esa previsión no excluye la posibilidad de exigir también responsabilidad penal a algún miembro de la institución arbitral.

La exigencia  dual  de  responsabilidad  afecta  tanto  a  la  institución   arbitral pública como privada (ésta última asociación sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se contemple la realización de funciones arbitrales).

La exigencia de responsabilidad a la institución arbitral posee un momento a quo indudable, que se cifra a partir del momento en que la institución arbitral acepta los servicios de gestión y administración del arbitraje.

Por otro lado, es muy importante señalar que en el caso de exigencia de responsabilidad civil al árbitro nombrado por la institución arbitral, ésta cubre tanto el dolo como la mala fe y la temeridad, a través de un tipo de responsabilidad que el artículo 21.1 NLAB tipifica como de directa, que el perjudicado puede exigir directamente a la institución arbitral. Conjuntamente con esa responsabilidad directa se tipifica la que en vía de regreso ostenta la propia institución arbitral y que puede ejercitar contra el árbitro o árbitros, sobre la base de una doble justificación:

De una parte, porque la institución es la que nombra al árbitro o árbitros que realizan el arbitraje. De otro lado, porque ese árbitro o árbitros asumen frente a la institución arbitral una obligación de cumplir fielmente su encargo.

La exigencia de responsabilidad, en el caso de arbitraje institucional, se sigue contra los árbitros, pero no sólo mediante su ejercicio por el propio perjudicado, sino por la propia institución arbitral. De ahí que esa exigencia contra los árbitros, en ese tipo de arbitraje, se perfile como un «plus» singular y específico derivado del derecho a resarcimiento que se reconoce a la institución arbitral. El verdadero alcance y efectividad del artículo 21.1 NLAB (como en su momento lo fue del artículo 16.1 LAB), sólo podrá medirse jurisprudencialmente y a través de la praxis arbitral, puesto que son múltiples las cuestiones que pueden surgir y que en el contexto de una institución arbitral suponen dos tipos de obligaciones. De un lado, la de aplicar su propio Reglamento de Arbitraje y, de otro, la de llevar a cabo la gestión y administración del arbitraje, posibilitando, en su caso, el desarrollo de la instancia arbitral con respeto a las garantías que deben aplicarse a la misma.

Las Corporaciones o Asociaciones administradoras de arbitraje pueden incurrir en responsabilidad en la aceptación o inadmisión del encargo arbitral, con las consecuencias fundamentales que de dicha decisión pueden derivarse. Por ejemplo, en un supuesto de aceptación del encargo arbitral con oposición de la parte instada que culmine con un laudo declarando la inadmisibilidad o improcedencia del arbitraje por razón de la materia o por cualquier otra causa. O en un supuesto de inadmisión, lo que determina la necesidad de acudir a la vía judicial, cegando así la vía arbitral con las consiguientes consecuencias de toda índole y naturaleza.

Igualmente, pueden incurrir en responsabilidad si hay ilegalidad en el nombramiento de los árbitros, destacando las siguientes posibilidades:

  • La designación de árbitros que en el momento de la aceptación del encargo no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos
  • La designación de árbitros para resolver un arbitraje de derecho que no sean abogados en
  • La inobservancia por la institución administradora del arbitraje de sus normas reglamentarias para la designación de árbitros.
  • La designación de árbitro o Colegio arbitral, por parte de las Corporaciones y Asociaciones, que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio.
  • La designación de árbitros sin capacidad civil suficiente.
  • La designación como árbitros de personas recusables[2].
  • La designación de un número de árbitros que no sea impar o contraviniendo el Reglamento que rige el procedimiento del arbitraje

Asimismo, la ilegalidad en el desarrollo de la actuación arbitral puede producirse cuando el arbitraje es administrado por una Corporación o Asociación, al formalizarse el Acta de inicio en la que se establece el desarrollo de la actuación arbitral y concretamente su procedimiento y el calendario de actuaciones con arreglo al Reglamento de la institución administradora del arbitraje, cuyas disposiciones en ningún caso pueden vulnerar lo dispuesto por la NLAB con carácter imperativo.

Lógicamente si el procedimiento arbitral regulado en el Reglamento de la institución arbitral no fuera respetuoso con los principios de igualdad, audiencia y contradicción, ello provocaría la anulabilidad del laudo y, por ende, una posible responsabilidad de la institución arbitral.

Finalmente las instituciones que administran el arbitraje pueden incurrir en extralimitación por falta de arbitrabilidad, y puesto que en el momento de admitir el encargo arbitral la Corporación o Asociación pueden resolver admitirlo, aunque su decisión no vincule al árbitro en el momento de su aceptación ni de laudar sobre puntos o cuestiones que, aún previstos en el convenio arbitral, no pueden ser objeto de arbitraje.

La Sentencia n. 63/2014 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, en sus fundamentos de derecho, ilustra en gran manera cual es el marco de responsabilidades de las instituciones arbitrales permanentes, definiendo el concepto de falta de neutralidad de la institución administradora del arbitraje en cuanto tal:

“PRIMERO: El laudo impugnado resolvió: “1. Desestimar la demanda formulada por E-LIFE EUROPE, S.L., contra la INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID  (IFEMA) en todos sus pedimentos; 2. Imponer a la parte demandante el 80% de las costas comunes, siendo a cargo de la parte demandada únicamente el 20% de las mismas, y debiendo satisfacer cada parte sus propias costas y gastos de defensa, de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Noveno de este laudo…”.

La demanda de anulación aduce el art. 41.1.f) LAB, y que el laudo debe ser anulado por infracción del orden público, ” por falta de imparcialidad en la intervención de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la Comunidad de Madrid “. Esa falta de imparcialidad se argumenta sobre la base de un hecho fundamental: la colusión de intereses de la entidad administradora del arbitraje, habida cuenta de que la Cámara de Comercio e Industria de la Comunidad de Madrid, en la que se integra la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid (en adelante CAM), es propietaria, en un porcentaje elevado -se menciona el 31%-, de la demandada en el procedimiento arbitral, INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID (IFEMA). A este hecho básico añade la demandante de anulación que IFEMA impuso en un contrato de adhesión la sumisión a la CAM, “que es quien ha designado árbitro único sin ofrecer ni tan siquiera una terna a la parte demandante”.

Frente a estos postulados, la demandada sostiene, en primer lugar, que la acción de anulación se sustenta en un motivo no previsto legalmente: la pretendida ausencia de imparcialidad de la CAM, institución a la que las partes confirieron voluntariamente la administración del arbitraje, y que se limita a administrar el arbitraje sin decidir nada sobre el fondo de la controversia, que es competencia exclusiva del árbitro.

IFEMA aduce también que, pese a tratarse de un hecho notorio, la actora no denunció esa infracción durante el procedimiento arbitral -pretende, pues, producida la tácita renuncia a esa impugnación, invocando los arts. 6 LAB y 22 del Reglamento CAM -, al tiempo que sostiene que el laudo fue dictado por una árbitro independiente e imparcial, designada de conformidad con el Reglamento de la Corte.

Destaca la demandada, en este sentido, que consta acreditado que E-LIFE se negó expresamente, pese a los intentos de IFEMA, a que las partes designaran de mutuo acuerdo el árbitro que había de resolver su controversia (docs. 4 y 5 de la contestación; § I, párrafos 4 y 5, del laudo), solicitando de la CAM que efectuase directamente tal nombramiento. En estas circunstancias, la CAM concedió un plazo de 15 días a las partes para nombrar árbitro (doc. nº 6 de la contestación y §

I.6 del laudo), apercibiéndolas de que, en caso contrario, procedería a su designación, la cual verificó el 12.12.2012 en la persona de Dª. María José Menéndez Arias. La actora nada opuso a este nombramiento, que expresamente ratificó en su demanda arbitral de 25 de febrero de 2013 -apdo. relativo a la competencia.

Por último, IFEMA alega que el contrato de 30 de julio de 2007 no es un contrato de adhesión, sino que fue negociado en condiciones de absoluta igualdad entre las partes; no hubo, pues, adhesión contractual a unas cláusulas predispuestas, sino plena y libre aceptación del contrato, en el que, sin imposición alguna, se aceptó la cláusula 17ª, del siguiente tenor literal:

“Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultante de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionados con él, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante arbitraje en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos. Igualmente las partes hacen constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte”.

SEGUNDO: Delimitado de este modo el objeto de controversia, la Sala advierte, en primer lugar, que la actora no acredita, teniendo la carga de hacerlo, que se haya incluido el compromiso de sumisión a la CAM como cláusula de adhesión, es decir, como cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea forzada por una de las partes, con independencia de la autoría material de las misma, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos (art.1.1 L 7/1998).

Y lo que es tan importante: aunque E.LIFE hubiese demostrado tal extremo – sumisión a arbitraje en virtud de cláusula de adhesión-, tampoco cabría concluir que de esa cláusula de sumisión se sigue, por sí sola, abuso de posición dominante de ninguna clase cuando, como es el caso, tal compromiso se verifica entre empresas. Así lo ha dicho en reiteradas ocasiones esta Sala -por todas, FJ 4 S. 16/7/2014 (rec. nº 6/2014): “cuando se trata de contratos celebrados entre profesionales, el carácter abusivo de esa cláusula sólo sería predicable si de ella se derivara un desequilibrio importante entre las partes; desequilibrio que, en principio, no se deduce de los hechos y presupuestos jurídicos expuestos en la demanda…:la circunstancia de que a través de la cláusula arbitral se impida acudir a la jurisdicción ordinaria o a otra institución arbitral no genera, por sí solo, ventaja alguna para una de las partes en detrimento de la otra, pues cualquiera de ellas puede acudir a la institución arbitral. La imposición de los costes del procedimiento arbitral a la parte que incumpliera el contrato tampoco produce desequilibrio alguno, pues podría sufrir esa consecuencia cualquiera de los contratantes, dependiendo del cumplimiento de sus obligaciones. Y el importe de las costas en relación con el de la reclamación tampoco evidencia desequilibrio ni abuso…”.

A lo anterior se ha de añadir que también lleva razón IFEMA -según acredita la documental aportada a la causa- cuando sostiene que la árbitro designada lo fue según el procedimiento previsto en el Reglamento de la CAM, dando la oportunidad a E.LIFE de designar árbitro de común acuerdo con la demandada en el procedimiento arbitral, y que, sin embargo, fue la actora la que insistió en que CAM nombrara un árbitro único, ratificando dicho nombramiento en su escrito de demanda de 25 de febrero de 2013.

No estimando este motivo de anulación -por supuesto abuso de posición dominante a la hora de emitir la voluntad de suscribir del convenio arbitral-, debemos verificar a continuación si procede anular el laudo en consideración a la pretendida falta de neutralidad de la institución administradora del arbitraje en cuanto tal.

TERCERO: Para el análisis de esta cuestión, que la demandante de anulación subsume en el art. 41.1.f) LAB -contravención del orden público – la Sala parte de tres hechos probados: 1º) Que la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid es una corporación de Derecho Público en la que se encuadra la Corte de Arbitraje de Madrid -hecho público, amén de reconocido por la demandada en esos mismos términos-; 2º) Que la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid es partícipe en un 30,72 % en el Consorcio INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID (IFEMA) -tal y como certifica el 29/7/2014 D. Manuel López-Medel y Báscones, Secretario General de la CCIM-; 3º) Que ni E. LIFE EUROPE, S.L., demandante en el arbitraje y ahora de anulación, ni IFEMA, ni CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID hicieron constar durante el procedimiento arbitral esa participación del 30’72% de CCIM en IFEMA, factum que ahora sustenta la causa de anulación invocada por la actora.

No se discute, pues, que la árbitro que dicta el laudo haya sido parcial, o incurrido en causa de abstención, sino el hecho mismo de que CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID haya administrado este arbitraje sin haber  puesto en conocimiento de las partes que la institución en que se encuadra es propietaria del 30,72% de la demandada en el arbitraje, con la consiguiente colusión de intereses.

El estudio y la determinación de la trascendencia jurídica de este hecho probado exige, amén de un primera precisión conceptual, dejar constancia del régimen de las instituciones arbitrales en la LAB, de sus funciones y responsabilidades, y, en particular -por exigirlo así las circunstancias del caso-, de cuál sea ese régimen en relación con la Corte de Arbitraje de Madrid, tal y como viene configurado, además, por su Estatuto y por su Reglamento.

La precisión conceptual a que aludíamos -que es a la vez premisa de nuestro análisis- tiene que ver con la circunstancia, cierta, de que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia -también la de esta Sala (v.gr., por todas, S. 24/9/2013, ROJ STSJ M 15966/2013- ha sostenido que la imparcialidad propiamente dicha concierne al árbitro, más que a la institución arbitral, en la medida en que es aquél quien resuelve, siendo el único que puede ser recusado. Ahora bien, este criterio, correcto con carácter general -aun cuando admita matizaciones-, pues responde a la concepción -legal y doctrinalmente aceptada- de que la imparcialidad ha de predicarse de quien tiene que resolver a lo largo del proceso, no obsta -no puede obstar- a la debida preservación de principios básicos del quehacer jurisdiccional y también del arbitraje, en tanto en cuanto éste es un “equivalente jurisdiccional”, en locución ya clásica del Tribunal Constitucional: principios básicos tales como el de igualdad a lo largo de todo el procedimiento arbitral, conciliado con la necesaria libertad a la hora de emitir la voluntad de someterse a arbitraje…

Y es que el enfoque que la Sala juzga correcto en un caso como el presente -a la vista del concreto hecho que sustenta la demanda de anulación-, es el que atiende a la necesidad de analizar si la emisión del consentimiento al someterse a este arbitraje institucional está o no radicalmente viciado, según se haya emitido o no con vulneración de un principio, el de igualdad, que ha de informar tanto la sumisión a arbitraje en los términos en que se formule, como la designación de árbitros y la sustanciación misma del entero procedimiento arbitral.

CUARTO: Tal y como hemos anticipado, la anterior premisa de análisis ha de conectarse con el régimen jurídico del arbitraje institucional.

De entrada, resulta innegable la conexión que existe entre la autonomía de la voluntad de los contratantes, que ha de ser ejercida con libertad y en condiciones de igualdad, y la ” limitación ” que a esa autonomía supone la aceptación de un arbitraje institucional, que precisamente por ello ha de ser una aceptación libre y respetuosa con el principio de igualdad, cuya quiebra no sería admisible aun en el caso de que fuera consciente y deliberada.

De la ” limitación ” que a la autonomía de la voluntad supone la sumisión a un arbitraje institucional da cuenta el art. 4.a) LAB al señalar que, cuando una disposición de la LAB deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, las está facultando, a su vez, para que, sobre ese asunto – excepto en el caso de lo previsto en el art. 34 LAB-, pueda resolver, en lugar de las partes y en virtud de su decisión, una institución arbitral. Y más claro es aún el art. 4.b) LAB cuando, expresa y terminantemente, proclama como integradas en el convenio arbitral las disposiciones del Reglamento de Arbitraje al que las partes se hayan sometido. La Exposición de Motivos de la LAB es del mayor interés a la hora de efectuar una exégesis auténtica de este  art. 4. Destacamos las siguientes afirmaciones:

“Esta Ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes. Mas esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del Reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido. Se produce, por tanto, una suerte de integración del contenido del contrato de arbitraje o convenio arbitral que, por mor de esta disposición, pasa a ser en tales casos un contrato normativo. De este modo, la autonomía privada en materia de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a través de declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral”.

En otras palabras: las decisiones de la institución que administra el arbitraje se integran o, si se quiere, son expresión misma de la voluntad de todas las partes que suscriben el convenio arbitral -por delegación de éstas. Y qué duda cabe de que la institución administradora del arbitraje tiene encomendadas legalmente unas funciones y atribuidas unas responsabilidades   de   primer   orden,   que   se   traducen   en verdaderas decisiones, cuya validez se enraíza y, por ello, se supedita a la validez misma del consentimiento de las partes que está en el origen de su actuación.

De ahí que sea evidente de toda evidencia que la sumisión a una institución arbitral deba realizarse con plena libertad en la declaración de voluntad – incompatible con la desigualdad de las partes o con la situación de preeminencia de una sobre la otra-, y que resulte asimismo incuestionable que la posición de la institución arbitral en el ejercicio de sus funciones, que aúna y representa la voluntad de ambas partes, haya de estar regida por la debida ecuanimidad.

La Ley de Arbitraje es muy clara al fijar los cometidos básicos de las instituciones arbitrales: ” la administración del arbitraje y la designación de árbitros…, velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia ” (apdos. 1 y 3 del art. 14 LAB). Tanto en la designación de árbitros (art. 15.1 LAB) como en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (art. 24.1 LAB) la institución arbitral ha de respetar el principio de igualdad. Las funciones que desempeñan las Cortes de arbitraje al administrarlo -nombramiento de árbitros, comunicaciones entre las partes, fe del procedimiento arbitral…-, han de estar presididas, es incuestionable, por el respeto al principio de igualdad, lo que es tanto como decir que la Corte arbitral ha de actuar con neutralidad respecto de las partes, con desinterés respecto del thema decidendi , y con independencia, con ausencia de vínculos de sujeción -más allá de los que son propios de o inherentes al arbitraje institucional- que puedan poner en entredicho, fundadamente, la ecuanimidad de su proceder. En este contexto es en el que ha de entenderse la previsión del art. 21.1 LAB, cuando dice:

“La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma…”.

En el caso concreto, sin ánimo exhaustivo, el Reglamento de la Corte de Madrid le atribuye,  en   su   cometido   administrador   del   arbitraje,   funciones   tales como: a) Interpretar cualquier duda que pudiera surgir en relación con la exégesis del Reglamento ( art. 2.5 ); b) Supervisar y facilitar la comunicación entre las partes y el árbitro ( art. 3); c) Modificar, prorrogar, reducir o suspender los plazos previstos en el Reglamento hasta la constitución del tribunal arbitral (art. 4); d) Fe pública, impulso procesal, traslado de escritos y documentos, verificación del cumplimiento de los requisitos de aportación de los mismos y, en su caso, subsanación de los defectos de que adolezcan (arts. 5 y 6); e) Revisar, prima facie , la existencia de convenio arbitral (art. 8); f)Decidir con carácter firme sobre la acumulación de procesos y la intervención de terceros, pudiendo suponer tal decisión la renuncia de las partes al derecho que les corresponde de nombrar árbitro (art. 9); g) Fijar y reclamar el importe de las provisiones de fondos, iniciales y  adicionales,  a  cuya  provisión  se  supedita  la  prosecución  del  arbitraje (art. 10); h) Designar árbitros en los términos reglamentariamente previstos (arts. 11 a 14), con especial referencia a que la Corte goza de la facultad de confirmar o no al árbitro propuesto por las partes, de modo que en última instancia puede ser designado por la Corte; i) Decidir con carácter firme sobre el nombramiento, confirmación, recusación o sustitución de los árbitros (art. 13.6); j) Ser depositaria de copia original de los laudos que se dicten y, a instancia de los árbitros, notificar a las partes los laudos y cualquier corrección, aclaración o complemento de los mismos (art. 39, apdos. 8 y 10); k) El examen del laudo previo a su emisión, al efecto de realizar modificaciones estrictamente formales, pudiendo  también, dentro del respeto a la libertad de decisión de los árbitros, llamar su atención sobre aspectos relacionados con el fondo de la controversia, así como sobre la determinación y desglose de las costas; l) Custodiar y conservar los expedientes arbitrales (art. 45); y m) Fijar los honorarios de los árbitros (art. 47).

Asimismo, el Estatuto de la Corte de Arbitraje de Madrid comienza señalando que la Corte “se constituye como un servicio de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid (art. 1º), con las funciones que se determinan en su art. 2º, y que pormenoriza el Reglamento respecto del nombramiento de árbitros y, en general, de la administración del arbitraje.

Frontispicio del Estatuto es también la declaración, enfatizada por la parte aquí demandada, de que ” en la administración de los procedimientos arbitrales la Corte actuará con total independencia de los restantes órganos de la Cámara”.

No se duda, pues, de que, estatutariamente -y, como veremos, también legal y constitucionalmente-, en los arbitrajes en que intervenga, esta Corte -como cualquier otra- ha de actuar con total independencia de la Cámara -o de la institución- en que se incardina: y ese actuar con independencia, obviamente, presupone la neutralidad respecto de las partes y la ausencia de interés directo o indirecto de la Cámara en el thema decidendi del arbitraje, puesto que, por definición, no se puede concebir aquí la independencia al modo en que es habitual en el plano judicial ( arts. 12 a 14 LOPJ ), esto es, como ausencia de vínculos de sujeción, dado que la Corte, como institución, es y depende en su ser mismo de la Cámara que la auspicia.

En efecto, es ejemplo señero de esa intrínseca y lógica dependencia lo que dispone el art. 5º de los Estatutos CAM:

El Pleno de la Corte (el “Pleno”) contará con un máximo de 13 miembros. Formarán parte, como miembros natos, el Presidente de la Corte, que actuará como Presidente del Pleno, y el Presidente, el Director Gerente y el Secretario General de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid . El resto de los miembros serán designados por el Pleno de la Cámara por periodos renovables de 4 años entre personalidades del mundo empresarial y jurídico, asegurándose en todo caso que los representantes del mundo empresarial junto con los miembros natos del Pleno sean mayoría. Los representantes del mundo jurídico serán designados atendiendo a su prestigio, conocimiento y experiencia  en materia de arbitraje comercial. En tanto en cuanto no se produzca la renovación, los miembros designados por el Pleno de la Cámara continuarán en el ejercicio de su cargo.

El Presidente de la Corte será nombrado por el Pleno de la Cámara por períodos de cuatro años, pudiendo ser reelegido.

El cargo de Secretario General de la Corte será desempeñado por el Secretario General de la Cámara.

Y lo mismo cabe decir -como ejemplo de esa dependencia- del tenor del artículo 11º.2 de los Estatutos:

“La designación de árbitros se efectuará por la Corte a través de la Comisión de Designación de Árbitros (la “Comisión de Designación”), cuyos miembros serán nombrados por el Pleno, siendo su presidente el Presidente de la Corte”.

De ahí, pues, la inequívoca necesidad, ya señalada, de extremar las cautelas en el arbitraje institucional, lo que se traduce en el escrupuloso respeto al principio de igualdad, lo que es tanto como decir que la Corte arbitral ha de actuar con neutralidad respecto de las partes y con pleno desinterés respecto del thema decidendi .

Esa neutralidad subjetiva y ese desinterés objetivo, necesarios en el caso concreto, se predica, desde luego, de cada uno de los miembros de la Corte (art. 9º de los Estatutos), pero también de la Corte misma (art. 3º de los Estatutos) y, por inexcusable conexión o consecuencia, se ha de extender a la corporación, asociación o entidad sin ánimo de lucro que haya creado la Corte y que, directamente, designa sus órganos de gobierno.

Esta es una necesidad sentida, fuera y dentro de España, por los operadores del arbitraje. No ignora la Sala, dicho sea a modo de ejemplo, las recomendaciones del Club Español del Arbitraje (CEA) sobre buenas prácticas arbitrales, y en particular -porque hace al caso- aquella que señala que las instituciones arbitrales actuarán de forma independiente y neutral, especificando -v.gr., deber 6-, sub epígrafe De los conflictos de intereses , cómo dichas instituciones ” deberán informar a las partes de cualquier situación que pueda generar dudas sobre su independencia y neutralidad ” (imparcialidad e independencia de las instituciones arbitrales que se reitera en la recomendación VII del CEA sobre independencia e imparcialidad de los árbitros).

Ahora bien, nuestras siguientes reflexiones se dirigen a abundar en lo ya dicho para justificar que lo que en un ámbito determinado no puede ser sino concebido como una recomendación o admonición, en el propio de esta jurisdicción puede y debe ser calificado jurídicamente, en según qué casos, como verdadera exigencia con entraña en la misma Constitución Española.

QUINTO: Ya hemos apuntado, entre otras, en nuestra Sentencia 47/2014, de 16 de julio , que existen algunos criterios de orden público indeclinables para las partes, pues su ignorancia convertiría el arbitraje en una institución ajena a los más  elementales  postulados  de  justicia:  esas  reglas  de  orden  público,  como enseguida se verá, expresan mandatos y prohibiciones cuya inobservancia desvirtuaría la institución del arbitraje como cauce alternativo válido a la vía jurisdiccional incluso desde un punto de vista constitucional: en efecto, el monopolio  en  la   impartición   de   justicia   que   consagra   el art.   117.3 de la Constitución sólo puede ser exceptuado si la vía alternativa reúne, más allá de lo que sea o deje de ser la voluntad de las partes, unas condiciones mínimas de independencia e imparcialidad en quien haya sido llamado a sustituir al órgano jurisdiccional que habría de resolver el conflicto de intereses de que se trate.

Decíamos entonces -y hemos de reiterarlo ahora- que resulta imprescindible preservar el principio de igualdad en el arbitraje – tanto en la emisión del convenio, como en la entera sustanciación del procedimiento arbitral- no ya sólo por tratarse de una exigencia legal -v.gr., arts. 1256 y concordantes del Código Civil, y  arts. 15.2 y 24.1 LAB-, sino por imperativo constitucional: no sería admisible una dispensa del monopolio constitucional del ejercicio de la función jurisdiccional que no respetara exigencias indeclinables, según la propia Constitución, del desempeño lícito de la función jurisdiccional por el Poder Judicial: tal es el caso, señaladamente, del principio de igualdad, que evita el desequilibrio a favor o en perjuicio de una de las partes. Y es que, aunque en el arbitraje no se desarrolle una potestad estatal, como en el caso de la jurisdicción, ciertos principios y garantías del ejercicio de la función jurisdiccional han de ser respetados en el proceso arbitral, y máxime cuando se repara en la circunstancia de que los laudos, una vez firmes, tienen eficacia de cosa  juzgada  material  y  constituyen  un  título  ejecutivo  (art. 43 LAB y 517.2.2º LEC). En este punto es inconcusa la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza del arbitraje y sobre las garantías que ha de reunir el procedimiento arbitral: la STC 174/1995 expresamente proclama que “… el arbitraje se considera un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada) “.

La exigencia más clara, más incontestable del principio de igualdad en el ámbito del arbitraje es la que obliga  a  respetar  un  principio  muy elemental: que quien juzga o administra el arbitraje no sea una de las partes o adolezca de la ecuanimidad necesaria para desempeñar tales cometidos. Esta hipótesis es radicalmente inadmisible: ningún acuerdo de las partes en que concurriera un consentimiento libérrimo y perfecto en tal sentido, nombrando como árbitro o como administradora del arbitraje a una de ellas -o a alguien  que dependa de una de ellas-, puede prevalecer sobre el carácter imperativo, de ius cogens , del principio de igualdad. Ni que decir tiene que semejante conclusión debe ser sostenida, a fortiori, cuando la lesión del principio de igualdad se produce en el origen mismo del arbitraje, con la restricción indebida de la libertad negocial – v.gr., por ocultación de datos relevantes-.

En el bien entendido de que lo determinante es la infracción objetiva del principio de igualdad en virtud de una posición de privilegio, que es reprobable   incluso aunque   no   haya   sido   deliberada   o maliciosamente buscada: …no es necesario -para que se infrinja el principio de igualdad- que la parte más fuerte haya actuado consciente de su prepotencia para situarse en una posición de privilegio, sino que basta con que la otra parte se encuentre limitada en su posibilidad de actuación y/o de decisión, ya sea a la hora de emitir su voluntad de sumisión a arbitraje, ya en el momento de designar árbitros .

Hemos de insistir: ciertos principios y garantías constitucionales del ejercicio de la función jurisdiccional han de ser respetados en el proceso arbitral, y, entre ellos, señaladamente, el principio de igualdad en la conformación y sustanciación del arbitraje, dada su naturaleza de ” equivalente jurisdiccional”.

En este punto, cumple recordar que el art. 9.3 LAB de 1988 literalmente decía: ” Será nulo el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros”. Precepto que, a su vez, vino a recoger lo que la jurisprudencia venía manifestando desde varias décadas antes – STS, 1ª, de 6 diciembre de 1941 (cdo. 2º) ( R.A.J. 1.930); asimismo, , argumentando además sobre la aplicación del art. 1256 Cód. Civil, la STS, 1ª, de 18 de abril de 1940 (cdo. 2º) (R.A.J. 293)-. Pues bien, es incontestable que la ratio de la vigente LAB es la misma que la de su inmediato precedente por exigencia constitucional: limitar las cláusulas leoninas o abusivas en beneficio de una de las partes, como concreción en el ámbito del arbitraje de lo que no es sino un límite general de la autonomía de la voluntad contractual expresamente regulado en el art. 1256 del Código Civil.

Por lo demás, si bien se mira, esa previsión legislativa de nulidad no era en absoluto descabellada; respondía a una idea muy clara: quien pretende y logra una posición de supremacía tal -mediando dolo o no-, o quien simplemente la consiente, está evidenciando un vicio de su voluntad que la convierte en radicalmente contraria a la esencia del arbitraje, a saber: la voluntad válida de someterse a arbitraje es aquella que parte de la base de que acepta someterse a la decisión de un tercero imparcial: ¿cómo puede presumirse una voluntad semejante en quien provoca, logra o simplemente consiente tener una posición de privilegio en la designación de la institución que ha de administrar el arbitraje o en la designación del árbitro, capaz potencialmente de condicionar su decisión? Y ello por no hablar, claro está, de aquellos casos en que se induzca a error -v.gr., por la ocultación de datos esenciales- que invalide el consentimiento de alguna de las partes ex art. 1266 CC.

Ni que decir tiene, a la luz de lo ya expuesto, que la nulidad del convenio que se predica de la vulneración del principio de igualdad con respecto a la designación de árbitros ha de ser afirmada, al menos con idéntica razón, del convenio arbitral que encomienda la administración del arbitraje -con todas las competencias y facultades que de ella se siguen- a una institución respecto de la que, fundadamente, quepa apreciar que adolece  del desinterés objetivo y de la neutralidad subjetiva imprescindibles para el desempeño de su cometido.

En tales circunstancias no estaríamos ante un auténtico contrato de arbitraje, convenido con el respeto al principio de igualdad que la Ley y la Constitución demandan, sino ante una posición de predominio y de abuso de una parte sobre otra, incompatible con un consentimiento arbitral válido: y es que no se puede llevar la flexibilidad de la autonomía de la voluntad inherente al arbitraje a un extremo tal que resulte inconciliable con límites esenciales de esa autonomía de la voluntad, con límites que la definen, para llegar a admitir como convenio válido el que somete la administración del arbitraje a una institución integrada en una corporación propietaria, en porcentaje muy significativo, de la mercantil demandada en el procedimiento arbitral.

En parecido sentido, v.gr., las SSAP Barcelona de 9 y 15 de diciembre de 2003 proclaman la ineficacia del convenio arbitral, con la consecuente nulidad del laudo, al haber sido dictado por un árbitro designado por una institución arbitral creada en el seno de una firma de abogados que asesoraba a la parte contraria en el arbitraje; también ha calificado la jurisprudencia como comportamiento doloso, que aboca a la nulidad del laudo, la no información de la estrecha vinculación existente entre una de las sociedades contratantes y la asociación a la que se encomienda la administración del arbitraje (v.gr., SAP Barcelona de 7 de julio de 1997 ).

SEXTO: La aplicación de los criterios expuestos en los fundamentos cuarto y quinto exige ponderar las circunstancias de cada supuesto concreto.

En el presente caso es obligado estimar la acción de anulación planteada con apoyo en el hecho, aducido por la actora, de que la entidad administradora del arbitraje está encuadrada en una corporación de derecho público propietaria del 30,72% de la mercantil demandada.

Alegado este hecho, y en virtud del iura novit curia, la Sala entiende que la nulidad del laudo debe acordarse al amparo del art. 41.1.a) LAB (inexistencia o invalidez del convenio arbitral)…, porque la infracción del principio de igualdad, in casu, no se manifiesta tanto en la sustanciación del procedimiento arbitral, como en la conformación misma del convenio, que defiere el arbitraje a una institución a la que encomienda su entera administración.

No consta que E.LIFE tuviera conocimiento de esa participación a la hora de someterse a la administración de la Corte de Madrid: tampoco consta que ésta, ni IFEMA, comunicasen esa circunstancia.

Sobre esta base, el Tribunal, sin constancia en autos de lo contrario, tiene que aceptar la premisa del desconocimiento durante el arbitraje de la causa o del hecho que evidencie la colusión de intereses entre la entidad administradora del arbitraje y una de las partes en él intervinientes.”

Debemos mencionar por último cual debiera la cuantías de las indemnizaciones por las reclamaciones a las instituciones arbitrales, es decir, quantum respondetur. Dado el origen contractual y el carácter legal de la obligación de responder, su régimen  jurídico,  según  establece  el  artículo  1090  del  Código  Civil,  se   haya contenido en el libro segundo del Código Civil y presenta particularidades. No es lo mismo la extensión de la responsabilidad en los casos de dolo que en los casos de culpa. Dentro, por supuesto, del marco genérico que marca el artículo 1106 del Código Civil, la indemnización en los supuestos de dolo tiene unas previsiones de mayor alcance que en los casos de culpa. Tratándose de culpa, una corriente doctrinal equipara la culpa grave al dolo. Hay también alguna sentencia de aplicación analógica a este ámbito en la que se ha considerado que cuando hay una culpa grave no es posible que haya cláusulas exoneratorias o limitativas. Otra cosa distinta es que, planteado el caso concreto, a pesar del carácter legal que tiene esta obligación, los Tribunales -y en esto también la doctrina jurisprudencial es pacífica- puedan hacer uso de la facultad de moderación.

Sin embargo, en nuestra opinión, si bien es evidente que el grado de intencionalidad debe tener efecto en la cuantía de la indemnización, también establecerse una directa relación con el daño producido por el árbitro que se pretende compensar.

No obstante, dado que llegado a este punto el árbitro ya no tiene la capacidad de actuar para prevenir incurrir en responsabilidad, no vamos a profundizar en este tema porque escapa del ámbito de este artículo.

 

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[1] La verdad es que el problema de la responsabilidad solidaria es gravísimo en nuestro Derecho porque tampoco hay una doctrina clara en los autores. Es decir, que en esta materia los jueces tienen que ser casi excusados, porque lo cierto es que cada autor civil tiene una teoría sobre las obligaciones solidarias e indivisibles.

[2] Tomando como referencia la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de abstención y, en su caso, de recusación:

  1. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con cualquiera de los expresados en el artículo
  2. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el Letrado y el Procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o
  3. Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas.
  4. Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes, como responsable de algún delito o
  5. Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitiendo dictamen sobre el pleito o causa como Letrado o intervenido en él como Fiscal, perito o
  6. Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las
  7. Tener pleito pendiente con alguna de éstas.
  8. Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los expresados en el artículo
  9. Tener interés directo o indirecto en el pleito o
  10. Haber sido instructor de la causa cuando el conocimiento del juicio está atribuido a otro Tribunal o haber fallado el pleito o causa en anterior
  11. Ser una de las partes subordinado del juez que deba resolver la contienda litigiosa”.